ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.11.94 בתיק 2399/88 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר ג. קלינג

עו"ד רם הורביץ - בשם המערערת
עו"ד משה קפלנסקי, עו"ד יואב קוק - בשם המשיבות

1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ד "ר ג' קלינג) שדחה את תביעת המערערת (להלן: הכשרת הישוב) נגד המשיבה 1 (להלן : חברת השמירה) והמשיבה 2 (להלן: כלל). הכשרת הישוב וכלל הן חברות ביטוח והתביעה שנדחתה היתה תביעת שיבוב של הכשרת הישוב נגד חברת השמירה וכלל.

2. חברת השמירה התקינה במפעל של 'מוטורולה' מערכת אוטומטית לגילוי וכיבוי אש. ב8.9.85- פרצה שריפה במפעל שכתוצאה ממנה ניזוק חיבור המפעל לרשת החשמל. העבודה הופסקה וחודשה לאחר יום וחצי, כאשר חודשה אספקת החשמל למפעל.

מוטורולה היתה מבוטחת אצל הכשרת הישוב וזו שילמה לה תגמולי ביטוח בסכום השווה ל- 141,658 $, על פי דו"ח שמאי מטעמה של הכשרת הישוב, בגין נזקי השבתת המפעל בזמן הפסקת החשמל. הכשרת הישוב תבעה את חברת השמירה ואת כלל מכח זכותה לתחלוף,על פי סעיף 62 לחוק חוזה ביטוח תשמ"א1981- (להלן: החוק).

3. השופט המלומד קבע, כי חברת השמירה אחראית כלפי מוטורולה מכח הסכמים ולא מכח פקודת הנזיקין ולפיכך אין צורך להוכיח רשלנות וכי להכשרת הישוב זכות לתבוע מכח תחלוף, אלא שעל מנת שתזכה בתביעתה, יש לבדוק אם נתקיימו התנאים להעמדת הזכות לתחלוף. בהמשך קבע בית המשפט, כי לא היו בפניו הוכחות על הצורך להעסיק עובדים העסקה נוספת או על העסקתם בפועל ולא הובאה בפניו ראיה על תשלום שכר בגין שעות נוספות בגובה של 150% כאשר לפי חוק שעות עבודה ומנוחה התשלום המגיע הוא לפי 125%. לפיכך קבע, כי אילו מצא שיש לחייב את המשיבים כלפי המערערת,

היה הוא מחייבם רק בסכום של 88,536 דולר ולא בסכום של 141,658 דולר. בסופו של דבר, לא זיכה השופט המלומד את הכשרת הישוב בסכום כלשהו ודחה את התביעה, משום שמצא כי לא נגרם למפעל מוטורולה "אובדן רווחים" שהוא הנזק המכוסה על ידי הפוליסה. על כך הערעור, שדינו להתקבל.

4. מקובל עלי כי נטל הוכחת התנאים הדרושים להעמדת זכות תביעה מכח תחלוף, רובץ על התובעת וסבורה אני, כי הכשרת הישוב עמדה בנטל זה. בפסק הדין נקבע, כי קמה חבות מצד חברת השמירה כלפי מוטורולה וכי תגמולי בטוח אכן שולמו לחברת הכשרת היישוב למוטורולה. תביעת מוטורולה שהוגשה להכשרת הישוב, היתה על נזק בסך 220,000 $. לאחר מגעים ומשא ומתן בין שמאי מטעם הכשרת הישוב לבין מוטורולה, הכיר השמאי בנזק בסכום של 141,658 דולר והמליץ לשלם סכום זה. לא נטען שהיתה קנוניה בין הכשרת הישוב לבין מוטורולה או שהמגעים ביניהם לא נעשו בהגינות ובתום לב כדי להגיע לסכום נזק הראוי לפיצוי במסגרת הביטוח. במצב דברים זה, אין לתקוף את ההסדר אליו הגיעה הכשרת הישוב עם המבוטח ואין לדרוש יותר מאשר סבירות לקיום כסוי בטוחי (גם אם הוא שנוי במחלוקת) וסבירות הסכום ששולם.

מן המפורסמות הוא, כי אין זה מדרכן של חברות ביטוח להעניק מתנות למבוטחיהן ועל כל פנים לא נטען ולא הוכח שכך היה.

5. נזדמן לי לטפל בסוגית התנאים ליצירת תחלוף, (שבוב) בשבתי בבית המשפט המחוזי בחיפה בע"א 180/80 מדינת ישאל נגד מגדל בנין (פי'מ תשמ"א כרך ב' עמ' 441 ). כאז כן עתה, סבורה אני, כי משמשלמת חברת בטוח למבוטח תגמולי בטוח על פי פוליסה בת תוקף, תיבדק חובת התשלום מצדה למבוטח - לצורך העמדת זכות התחלוף שלה - על פי סבירות השקולים שהניעוה לבצע את התשלום. בית משפט זה, טרם אמר דברו בסוגיה זו וראוי שיוזכרו כאן שני פסקי דין מחוזיים שפסקו ברוח זו. אחד "עתיק יומין" שלא נס ליחו ת"א 241/49 חב' דרום בריטית לבטוח בע"מ נגד "שחף " המצוטט בספרו של פרופ' דניאל פרידמן בטוח רכב מנועי (אבוקה תל-אביב תשל "ב) עמ' 368 ע' 247; השני, ת.א. (מ"א) 5/78-554 ברוט ואח' נ. גרסטנר בע"מ נ 184 ,181 ,173. הראשון, התייחס למצב באנגליה; השני, לסעיף 17 לחוק הבטוח העותומני 1904) 1323) שהיה בתוקף עד שבוטל על-ידי חוק חוזה בטוח. סעיף 17 לחוק העותומני, שהוא סעיף הסוברוגציה שקדם לסעיף 62 לחוק כלל את המלים " חייב המבטח לשלם למבוטח את הפצויים אשר עבורם הוא אחראי". מילים אלה או מילים בעלות משמעות דומה אינן כלולות בחוק הקובע בסעיף 62(א) לאמור:

"היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם".

6. סתם החוק ולא פרש תנאים למלוי על-ידי המבטח, לשם העמדת זכות התחלוף, פרט לתשלום על ידו למבוטח. עם זאת מוכנה אני להניח כי לא בתשלום סתם עוסק הסעיף אלא בתשלום שעל המבטח לבצע לפי הפוליסה, במסגרת היחסים החוזיים בינו לבין המבוטח. לא כך הוא אם ברור שהתשלום בוצע כמתנה או כמחווה או כאקט פרסומי וכיוצא באלה. על כך אמרתי בע"א 180/80 הנ"ל:

"... ברור הוא שבתשלום בלבד על ידי חברת הביטוח, לא סגי. מחד, סביר להניח שחברת ביטוח אינה משלמת למבוטחה, אלא אם כן על פי הפוליסה. מאידך יכול ויתבצע תשלום מתוך מחווה כלפי לקוח, מפני חשש לאבדו או מתוך מטרה פרסומית של יצירת תדמית מסויימת וכיו"ב...

לפיכך, משבוצע תשלום עולה השאלה עד כמה יש לאפשר למזיק להתגונן נגד חברת הביטוח, בטענות הנוגעות ליחסים שבינה לבין מבוטחה. השופט קמא השיב לכך באמרו: "כאשר קיימת סוגיה הקשורה בפירוש הפוליסה והמבטחת באה לפרשה או להסכים לפרשה לטובת המבוטח מה לו למזיק שאינו חולק על אחריותו לנזק, לנסות להחזיר הגלגל אחרונית ולחפש מפלט בפירוש". בכל הכבוד, מאמצת אני גישה זו".

"....ערה אני לכך, שלכאורה קיימת סתירה בין גישה זו ובין חובת חברת הביטוח להוכיח שהתשלום נעשה מכח אחריותה על-פי הפוליסה. ממה נפשך: אם רובצת על חברת הבטוח חובה כאמור, כיצד תאמר שגם אם לא היתה חייבת לשלם זכאית היא לשיבוב ?

במה הדברים אמורים? אם קיימות אפשרויות לפרושים שונים של הפוליסה או של העובדות שבעטיין דורש המבוטח את הפיצוי על פי הפוליסה, וחברת הביטוח מעדיפה את הפירוש המזכה את המבוטח בתשלום, לא יורשה המזיק לפשפש בשיקולי חברת הביטוח, לפסלם ולדרוש הכרעה שפוטית בשאלת חבות חב' הביטוח כלפי מבוטחה, כאילו היתה זו התדיינות בין המבטחת והמבוטח. מששילמה חברת ביטוח למבוטח, על פי פוליסה בת תוקף, תיבדק חובת התשלום מצידה למבוטח - לצורך העמדת זכות השיבוב שלה - על פי מידת סבירות שיקוליה שהניעוה להכיר בחבותה ולבצע את התשלום".

7. הייתי מוסיפה ואומרת, כי התנכרות להסדר סביר בין חברת הבטוח והמבוטח לצורך העמדת זכות למבוטח מכח תחלוף, תרתיע חברות בטוח מלהגיע להסדרים עם מבוטחים ותאלץ אותן להתדייין אתם עד להכרעה שפוטית. זאת ועוד, אם כך ייעשה, יצא חוטא נשכר שהרי אלמלא היה קיים בטוח היה המזיק חייב לפצות את הניזוק על מלוא הנזק.

משקיים בטוח והנזוק קבל תגמולי בטוח, ששולמו בהסדר, הרי אם נכביד ידינו על חברת הבטוח שלא תוכל להישפות, יצא המזיק פטור בלא כלום.

עם זאת, ראוי לציין כי לא בהכרח כל הסדר שייעשה בין מבטחת ומבוטח וכל סכום שישולם לו בפועל, יהווה ראיה מספקת להעמדת זכות השפוי כדי אותו סכום. החובה לשלם עומדת כאמור, לבקורת וגובה הסכום על אחת כמה וכמה. יש והסכום ששולם על ידי המבטח למבוטח - הנזוק, גבוה מסכום הנזק שנגרם לנזוק בין מחמת תנאי הפוליסה ובין מטעם אחר. בכל מקרה, תהיה המבטחת זכאית לשפוי כדי סכום נזקו של הנזוק המבוטח ולא יותר מכך.

8. במקרה דנן לא זו בלבד שאין שמץ ראיה כי התשלום בוצע "בהתנדבות" אלא ההיפך הוא הנכון. הכיצד? המשיבה 2 - כלל היתה שותפה כמבטחת לפוליסה שהוציאה הכשרת הישוב למוטורולה ולפי פוליסה זו שולמו למוטורולה תגמולי הביטוח. אמנם, כלל לא היתה ה'מוביל' לפי הפוליסה אלא שותף זוטר לה, אולם ה"מוביל", המקיים מגעים ומסדיר תביעות, עושה זאת בשם כל החברות המשתתפות, כשלוחן ואין הן יכולות להתנער ממעשיו ולטעון כי היה עליו להמנע מלהגיע - גם בשמן - להסדר עם המבוטח, אלא אם כן חרג הוא מסמכותו או פעל שלא כדין ואין טענה כזו. עמדה זו אף יוצרת מניעות להעלאת הטענה נגד ההסדר. זאת ועוד, התשלום נעשה לאחר מו"מ בין המבוטח לבין שמאי מטעם הכשרת הישוב, שבסופו הוכרה התביעה רק בחלקה. במצב דברים זה אין מקום לטענה נגד ההסדר אליו הגיעה הכשרת הישוב.

9. נושא אחר העומד לדיון, הוא נושא הכיסוי שניתן על ידי הפוליסה. השופט קמא קבע, כי בהיות הפוליסה פוליסה לביטוח "אובדן רווחים", "צריך היה להביא ראיות על הפגיעה בפדיון של מוטורולה, דבר שלא נעשה". עונה מחזיק אחריו ב"כ המשיבים וטוען, כי לא נגרם ולא הוכח שנגרם למוטורולה הפסד רווחים, באשר הוצאות לצורך הדבקת קצב הייצור אינם בגדר 'הפסד רווחים' וכי ההוצאות לא הוצאו בפועל אלא מדובר באומדן של הוצאות. עמדתו של בית משפט קמא וטענותיו של בא כחה של כלל, אינן מקובלות עלי. כתוצאה מהפסקת החשמל, נוצר מצב שכדי להדביק את קצב הייצור, יש צורך בהשקעת עבודה נוספת של יום וחצי. הוצאות הכרוכות בהדבקת קצב הייצור נאמדו על ידי השמאי כאמור. הגדלת ההוצאות המקטינה את הרווח, היא 'הפסד רווח ' המכוסה על ידי הפוליסה ואין צורך להוכיח למטרה זו פגיעה בפידיון.

10. המסמך הנושא כותרת "רשימה לפוליסה לביטוח אובדן רווחים" קובע לאמור:

"פוליסה זו מכסה את הסכון של "הפסד רווחים" שייגרם למבוטחים בגין פעולות ייצור והרכבה של מוצרים מוגמרים, רכיבים וחלקים...".

אין הגדרה של הבטוי "הפסד רווחים" ב"רשימה" ובפוליסה. למעשה גם בא כוחה של כלל אינו חולק על כך כי גידול בהוצאות, כאשר הפידיון נשאר ללא שינוי, מהווה "הפסד רווח". רווח הוא, איפוא, הכנסות (פידיון) פחות הוצאות (עלות ייצור, שיווק וכו'). אובדן רווחים יכול להתבטא לא רק בירידת הכנסות, אלא גם בעליית הוצאות וזה מה שקרה במקרה דנן.

11. אשר לקביעת גובה הסכום המגיע, הגישה מוטורולה דרישה לשמאי מטעם המבטחת, המבוססת על נתונים כספיים, הכוללת את כל ההוצאות בעקבות השריפה, לרבות הפסד רווחים צפויים. השמאי היה בדעה כי ניתן להתגבר על הפגור בעבודת שעות נוספות תוך זמן קצר ולצמצם את היקף הנזק. לפיכך ערך הוא חישוב של שעות עבודה רגילות ושעות נוספות הדרושות להדבקת הפגור וקיצץ כשליש מסכום הדרישה. אינני מוצאת שיש להפחית מסכום זה ונראה לי כי יש לפצות את הכשרת הישוב במלוא הסכום ששולם על ידה למבוטח על פי דו"ח השמאי.

12. אשר לטענה כי ההוצאה לא הוצאה בפועל אלא הסכום הוא פרי אומדן, יאמר, כי הניזוק אינו חייב לתקן את נזקו כדי לזכות בפיצוי על ידי מי שאחראי לנזק שנגרם לו ואין נפקא מינא אם הוציא הוצאה לתיקון הנזק אם לאו.

13. אשר על כן מציעה אני לקבל את הערעור ולחייב את המשיבות יחד ולחוד לשלם למערערת את הסך של 141,658 $ כפי ערכם ביום עריכת דו"ח השמאי בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאותו תאריך ולחייבן בתשלום הוצאות הערעור בסך 25,000 ש"ח.

השופט ת' אור

אני מסכים.

השופטת ד' ביניש

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן.

ניתן היום, י"ג בשבט תשנ"ז (21.1.97).