פ ס ק - ד י ן

השופטת ש. נתניהו

שלושת המערערים (התובעים בבית משפט קמא) ניהלו במשותף מועדון בשם "ספייס" בנתניה. המערערת הראשונה (להלן "המערערת") והמערער השני נשואים זו לזה. הנכס בו התנהל המועדון היה בבעלותה של הגב' דיאמנט (המשיבה השניה), שהיא סבתה של המערערת הראשונה.

היא השכירה את חלקו ששימש למועדון לנכדתה. גם המשיבה השניה נמנתה על התובעים בבית משפט קמא (למעשה התביעה המקורית הוגשה רק בשמה).

היא אינה מערערת כאן. היא צורפה לערעור כמשיבה פורמלית.

ביום 23.7.85 פרצה שריפה במועדון. השריפה כלתה את תחולתו וגם גרמה נזק למבנה. המערערים תבעו את תגמולי הבטוח מאת המשיבה הראשונה (להלן "המבטחת") שהוציאה פוליסת " ביטוח אש" על שם הגב' דנקנר. הפוליסה מכסה, כך קבע בית משפט קמא, גם את שלושת המערערים "מתוך כוונה מפורשת של הנתבעת (המבטחת) להעניק כיסוי בטוחי למועדון "ספייס", לפי המתכונת שהיתה ידועה ...(ל)סוכן", דהיינו שהמערערים הם בעלי המועדון ותכולתו וכי הפרמיה שולמה במלואה על ידי הוראת קבע של המועדון.

המשיבה סרבה לשלם, מכמה נימוקים שכולם פרט לאחד נדחו על ידי בית משפט קמא. הנימוק האחד שנותר לדיון בערעור הוא כי השריפה "נגרמה ו/או היתה יזומה בידי המבוטחים". השאלה במחלוקת היא על מי מוטלת חובת השכנוע בנדון זה. האם על המבוטחים לשלול שהשריפה נגרמה או היתה יזומה בידיהם, או האם על המבטחת להוכיח זאת.

3. בית משפט קמא (כב' הנשיא זיילר בבית המשפט המחוזי בירושלים) בחן פסקי דין אנגלים שונים העוסקים בשאלה זו. הוא סבר ששתי אסכולות שונות קנו להן מהלכים בסוגיה והעדיף את האסכולה לפיה נטל השכנוע הוא על המבוטח כי ידו לא היתה בגרימה מכוונת של מקרה הבטוח. לשיטה זו "מקרה הבטוח", שאת התרחשותו לכל הדעות על המבוטח להוכיח, מקפל בתוכו לא רק את הארוע הנחזה, את "הסימנים החיצוניים" כלשונו, אלא גם את האלמנט שהמקרה לא ארע כתוצאה מ"מעשה זדון מכוון" של המבוטח. תימוכין לכך מצא גם אצלנו בפסק-הדין של בית משפט זה בע"א 475/81 זיקרי נ. "כלל" חברה לבטוח בע"מ פד"י מ(589 (1.

בהמשך לכך בחן את העובדות המחשידות את המערערים כמעורבים בהצתת המועדון והגיע למסקנה שמשקל הכוח המצטבר של עובדות אלה כבד "לפחות כסימנים החיצוניים" המעידים כביכול על ארועו של "מקרה הבטוח". במצב מעוין זה קבע כי התובעים לא הרימו את הנטל הדרוש להוכחת עילת תביעתם, של "שריפה שפרצה" ושל היות השריפה בלתי תלויה "במעשה זדון מכוון" שלהם.

4. מעבר לנדרש לדרכו, הוסיף הנשיא הנכבד כך:

"... אני רחוק מלהיות בטוח שאין בכוח המצטבר של הרשימה שפורטה לעיל (רשימת העובדות המחשידות את המערערים בהצתה - ש.נ.) כדי לשקול למעלה מ"הסמנים החיצוניים" שהם עצם קיומה של הדליקה ... אין זה משולל יסוד לסבור, שאפילו היה על הנתבעת להרים את נטל השכנוע, יש ברשימה האמורה לעשות כן, ולוא כדי להזיז את המאזניים במעט ולהטותם לטובתה."

כפי שאראה בהמשך, דעתי מרחיקה לכת מכך. אני סבורה שכוחן המצטבר של העובדות שהיו בפני בית משפט קמא מגיע כדי ראיה נסיבתית מספקת, על פי מאזן ההסתברות ועל פי כמות הראיות הנדרשת בהתחשב באופי הטענה, להוכחת טענתה של המשיבה.

בכך יכולתי למעשה לסיים את הדיון ולדחות את הערעור. אם אינני עושה כן אלא נכנסת ללבון השאלה של נטל ההוכחה, הרי זה מפני שלא נעשתה בפסק הדין אבחנה חשובה שיש לה השלכה מכרעת בשאלת נטל ההוכחה, ואשר תביא אותי במקרה זה, של בטוח אש, למסקנה שונה משל הנשיא המלומד. אין בכך להפחית מההערכה לדיון היסודי שנעשה בפסק הדין. הדברים לא חודדו די צרכם בפסיקה ומן הראוי להבהירם כאן.

נטל השכנוע על מי

5.  חובתו של מבטח על פי פוליסת ביטוח הוגדרה כך בסעיף 1 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981:

"חוזה בטוח הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי בטוח, לשלם, בקרות מקרה בטוח, תגמולי בטוח למוטב."

(ההדגשה לא במקור).

קרות "מקרה הבטוח" הוא איפוא עילת התביעה של המבוטח. מכאן שעל המבוטח (בהעדר הוראה בפוליסה לסתור) רובץ נטל השכנוע בדבר קרות "מקרה הבטוח". נטל זה נשאר עליו עד הסוף. אך אם הראה לכאורה כי קרה "מקרה הבטוח" תעבור חובת הבאת הראיות על המבטחת. אם "בסוף היום", לאחר שהובאו כל הראיות, לא השתכנע בית המשפט, לפחות על פי מאזן ההסתברות, כי נכונה גירסת המבוטח, כי אז תדחה התביעה.

הכלל ידוע ואיננו שנוי במחלוקת. הקושי הוא בשאלה מהו "מקרה הבטוח" שאותו חייב המבוטח להוכיח. האם די לו למבוטח שיוכיח את ה"סימנים החיצוניים" - כלומר את מראה העיניים, את המקרה הנחזה, את עצם העובדות שקרו, או האם, כדעתו של הנשיא זיילר, מקפל "מקרה הבטוח" בתוכו גם את האלמנט השלילי - שהמבוטח לא גרם ולא היה מעורב בקרות "מקרה הבטוח" "בזדון ובמתכוון". אם כך הדבר, על המבוטח נטל השכנוע גם של האלמנט השלילי הזה.

סעיף 26 לחוק חוזה הבטוח נותן ביטוי מפורש לכך שהבטוח אינו מכסה את מי שגרם למקרה הבטוח במתכוון. אך בכך עדיין אין תשובה לשאלה על מי הנטל, האם על המבטחת להוכיח, או האם על המבוטח לשלול.

6. מתוך ניתוח פסיקה אנגלית ודברי מלומדים בנושאי בטוח הגיע הנשיא המלומד למסקנה כי אלמנט בסיסי להגדרתו של "מקרה בטוח" הוא הסכון, ואין סכון אלא בהתרחשותו של ארוע בלתי צפוי, שיש בו אלמנט של אי בטחון (ובבטוח חיים כשמקרה הבטוח צפוי, מועד התרחשותו בלתי צפוי). לכן "... "מקרה בטוח" כמשמעותו כאן כולל בתוכו לפחות נתון מינימלי אחד, והוא שהמקרה לא ארע ונתהווה כתוצאה ממעשה זדון מכוון של המבוטח". ארוע שהמבוטח גרם לו במעשה זדוני אינו בגדר "סיכון".

הוא אינו מקרי. הוא מתוכנן על ידי המבוטח. מכאן שנטל השכנוע בדבר קרות "מקרה הבטוח" מכיל גם את הנטל להוכיח כי מדובר במקרה שלא המבוטח גרם לו ב"מתכוון ובזדון".

אישור לדעתו מצא הנשיא המלומד ברציו של ע"א 475/81 הנ"ל ואצל המחברים MACGILLIVRAY & PARKINGTON על דיני בטוח, מהדורה שמינית, (1988) פסקא 1558 בע' :688 ,687

"SINCE THE BURDEN OF PROVING THAT THE LOSS WAS CAUSED BY A PERIL INSURED AGAINST IS ALWAYS ON THE ASSURED, IT MAY SOME TIMES BE THE CASE THAT, IF THE INSURERS RAISE THE POSSIBILITY THAT THE INSURED HIMSELF WILFULLY CAUSED THE LOSS, THE ASSURED WILL HAVE TO PROVE THAT HE DID NOT SO CAUSE THE LOSS. THUS IN AN ALL RISKS POLICY THE ASSURED MUST PROVE THAT THE LOSS WAS FORTUITOUS AND UNDER AN ORDINARY MARINE POLICY THE ASSURED MUST PROVE THAT THE LOSS WAS CAUSED BY A PERIL OF THE SEA. IF THE INSURER CHOOSES TO PLEAD POSITIVELY THAT THE ASSURED DELIBERATELY DESTROYED THE PROPERTY INSURED HE WILL ASSUME THE BURDEN OF PROVING THAT ASSERTION; BUT EVEN IF HE FAILS TO DISCHARGE THAT BURDEN, THE ASSURED MAY NEVERTHELESS HE UNABLE TO RECOVER IF HE IN HIS TURN CANNOT PROVE THAT THE PROPERTY WAS LOST BY A PERIL INSURED AGAINST."

(ההדגשות לא במקור).

אך הוא התקשה לישב זאת עם הקטע הבא באותה פסקא, בע' 688:

"IF, HOWEVER, THERE IS NO DOUBT THAT THE PERIL INSURED AGAINST HAS OPERATED TO CAUSE THE LOSS, THE BURDEN OF PROOF WILL BE DIFFERENT. THUS IF THE ASSURED SETS FIRE TO HIS OWN PROPERTY INSURED UNDER A FIRE POLICY, THE ASSURED CAN EASILY ESTABLISH THAT THERE HAS BEEN A LOSS BY FIRE AND THE ONUS WILL THEN SHIFT TO THE INSURER TO PLEAD AND PROVE THAT THE FIRE WAS CAUSED BY THE WILFUL ACT OF THE ASSURED."

(ההדגשה לא במקור).

הוא הגיע למסקנה שמדובר בשתי גישות שונות המשתקפות בפסיקה.

להשקפתו שלו מצא תימוכין בקטעים מספרם הנ"ל של & MACGILLIVRAY PARKINGTON בע' 686 פסקא 1556 וע' 687 פסקא 1557, ובפסקי דין האנגלים REGINA FUR CO. LTD. V. BOSSOM [1958] 2 LLOYD'S REP. 425, 434

;(.C.A)

COMPANIA NAVIERA SANTI S.A. V. INDEMNITY MARINE ASSURANCE CO. LTD., THE "TROPAIOFOROS" [1960] 2LLOYD'S REP. 469 Q.B. (COM.

CT.);

;(.H.L)
SAMUEL & CO. LTD. V. DUMAS 1924 ALL E.R. 66 TRINDER ANDERSON & CO. V. THAMES & MERSEY MARINE INSURANCE CO.

,(.C.A)
[1898] 2 Q.B. 114- כולם חוץ מהראשון מקרי בטוח ימי. כנגד מה שכינה "הגיונם של פסקי דין אלו ואחרים כמותם" הזכיר את פסקי הדין בענין (.SLATTERY V. MANCE 1962 1 ALL E.R. 525 (Q.B ו-

SCHIFFSHYPOTEHKENBANK ZU LUEBECK A.G. V. NORMAN PHILIP COMPTON,

(.C.A)
THE "ALEXION HOPE" [1987] 1 LLOYD'S REP. 60אך סבר שהשאלה שהיתה צריכה שם לא נגעה ישירות לנטלי ההוכחה.

7. עתה, לאחר שהצגתי את דרך מחשבתו של הנשיא המלומד אוכל להבהיר את דברי לעיל כי לא נעשתה בפסק הדין האבחנה הדרושה, שתביא אותי למסקנה כי ב"מקרה הבטוח" שבו אנו עוסקים - "בטוח אש" - עלינו להגיע לתוצאה ההפוכה.

בצדק הדגיש הנשיא המכובד כי על המבוטח להוכיח את קרות "מקרה הבטוח" וכי השאלה היא מהו "מקרה הבטוח". לכך נתן תשובה כללית האמורה להיות יפה לכל "מקרה בטוח", ויהיה הסיכון המבוטח בפוליסה אשר יהיה, כי "מקרה הבטוח" אינו רק העובדות הנחזות אלא גם השלילה שהוא בוצע על ידי המבוטח "בזדון ובמתכוון". עם כך אינני יכולה להסכים.

השאלה מהו "מקרה בטוח" נגזרת מטיבו של הבטוח וממהות הסכון המבוטח. לא "מקרה בטוח" סכוני פריצה וגניבה או שוד כ"מקרה בטוח" "כל הסכונים" (RISKS ALL). לא "מקרה בטוח" "כל הסכונים" כמקרה בטוח ימי של "סכוני הים" (THE SEA PERILS OF) או של BARRATRY, ולא מקרי בטוח ימי כאלה כ"מקרה בטוח" " אש", וניתן להביא דוגמאות נוספות. דוקא פסקי הדין הנ"ל של SLATTERY V. MANCE וה-ALEXION HOPE ש"קלקלו את השורה" של האסמכתאות שהובאו בפסק הדין, הם שעוסקים ב"בטוח אש", ושלא כסברתו של הנשיא המלומד הם דנים במישרין בשאלת נטל ההוכחה בדבר מעשה מכוון שנעשה בידי המבוטח או במעורבותו.

אך עד שאבהיר מה נשתנה מקרה אש ממקרי בטוח כמו מקרי פריצה גניבה ושוד או סכוני הים, אומר כבר מעתה כי אין לי הסתייגות מדבריו של הנשיא המלומד כי במקרים האחרונים שמניתי נטל השכנוע, בכפוף להוראה אחרת בפוליסה, הוא אכן על המבוטח, כי הוא לא גרם ל"מקרה הבטוח" במתכוון.

8. בבטוח פריצה וגניבה כבר הוחלט כך אצלנו בע"א 438/69 ביינון נ. זינגר פד"י כ"ד (125 (2. המבוטחים טענו שם כי יהלומים המכוסים בפוליסה נגנבו. המבטחת הכחישה זאת, מבלי שטענה טענה פוזיטיבית של מירמה, אך לא הוכיחה דבר. בית המשפט האמין לתובע וקבל את תביעתו.

חשובים לעניין נטל ההוכחה דבריו הבאים של השופט י. כהן (כתוארו אז) שם בע' :135

"נטל השכנוע היה מוטל על המשיבים (המבוטחים), אך כדי להרים נטל זה די היה לו הם שיכנעו את בית המשפט לפי מאזן הסבירות או לפי "עודף ההוכחות" שגרסתם היא הנכונה."

כך גם באנגליה. ראה COLINVAUX'S LAW OF INSURANCE 6TH ED. (1990) PARA. 4-44 P. 95 וכן פסק-הדין הנ"ל בענין REGINA FUR CO. LTD. V. BOSSOM.כשהמבוטח לא הרים את נטל השכנוע בדבר הפריצה שטען ושהמבטחת הכחישה, נדחתה תביעתו. אצטט מדבריו של השופט SELLERS שם בע' 435:

"IN ORDER TO SUCCEED, THE PLAINTIFFS HAVE TO PROVE A LOSS OF GOODS COVERED BY THE POLICY DUE TO A RISK INSURED AGAINST, AND THIS OBLIGATION REMAINS NONE THE LESS WHERE THE EVIDENCE ADVANCED TO PROVE THE LOSS, IF REJECTED, AND / OR EVIDENCE CALLED BY THE DEFENDANT UNDERWRITER, MIGHT ESTABLISH OR TEND SERIOUSLY TO SHOW THAT A CRIME HAD BEEN COMMITTED BY THE CLAIMANTS. IF THE EVIDENCE OF ALL THE WITNESSES AND THE EFFECT OF ALL THE DOCUMENTS LEAVES THE COURT IN DOUBT ON THE QUESTION WHETHER OR NOT THERE WAS A FORTUITOUS LOSS - THAT IS, BY BREAKING AND ENTERING AND STEALING - THE PLAINTIFFS WOULD NOT BE ENTITLED TO JUDGMENT AS THEY WOULD NOT HAVE ESTABLISHED THE MATERIAL FACT THAT THE LOSS OF THE GOODS WAS DUE TO A RISK INSURED BY THE POLICY. THAT I CONCEIVE TO BE THE EFFECT OF THE AUTHORITIES."

אמנם באותו ענין הפולסיה היתה לבטוח "כל הסכונים". אך המבוטח בחר לטעון לפריצה וגניבה לכן הוא חויב בנטל השכנוע. הסבה לכך היא דיונית ולא מהותית. המבוטח הגדיר בכתבי הטענות את "מקרה הבטוח", שהוא עילת התביעה שלו, כפריצה וגניבה. לכן עליו היה להוכיח זאת. מהותית, כפי שאראה בהמשך, עילת התביעה בפוליסת בטוח "כל הסכונים" היא עצם האבדה ולכן רק זאת על המבוטח להוכיח. התוצאה של הגישה הדיונית הזאת מביאה לדעת חברי, השופט גולדברג, לתוצאה בלתי רצויה. לשם האבחנה שאני עושה בין "מקרי בטוח" שונים הבאתי את המצב המצוי.

גם בע"א הנ"ל 475/81 (ענין זקרי) היה מדובר בבטוח כל הסכונים והמבוטח טען לפריצה וגניבה. סימנים חיצוניים לכך היו בשטח, אך המבטחת טענה שהפריצה היתה מבויימת על ידו, והשאלה היתה לכן אם היו אלה מעשי פריצה וגניבה אמיתיים, בידי זר, ולא מבויימים על ידי התובע. בפסק הדין בערכאה הראשונה (שכתבתי בבית המשפט המחוזי בחיפה, לא פורסם), ציינתי כי כנגד גרסתו של התובע הועלו ספקות כה רבים ובעלי משקל עד כי אין מנוס מהמסקנה שהתובע לא הוכיח את תביעתו, אף לא על פי מאזן ההסתברות. דעה זו התקבלה על ידי כל שופטי הערעור. המחלוקת התמקדה שם בשאלה מה מידת הראיה הנדרשת מהמבטח המיחס את ארוע מקרה הבטוח למעשה פלילי מכוון של המבוטח, אך גם השופט בך, שבסוגיה זו היה בדעת מיעוט, הסכים כי "נטל ההוכחה ביחס לתביעתו הבסיסית מוטל עד סוף המשפט על התובע" ו- "התובע לא הצליח להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, שבוצעו התפרצות וגניבה בחנותו" (שם בע' 604 סעיף 13).

כך גם השופט ברק (שם בע' 604):

"נטל השכנוע מוטל על המערער ... היה עליו להוכיח, על פי מידת ההוכחה הנוהגת במשפט אזרחי - נטיה של מאזן ההסתברות לטובתו - כי נתקיימו היסודות המקיימים את זכותו. בנטל זה לא עמד המערער. על פי כתב התביעה, היה על המערער להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי עסקו נפרץ וכי נגנב מתוכו רכוש ... ברור, כי בנטל זה הוא לא עמד. הערכאה הראשונה (השופטת נתניהו) ציינה, כי "התובע לא הוכיח את תביעתו אף על פי מאזן ההסתברות ולפיכך אני מחליטה לדחות את תביעתו". לגישה זו אני מסכים ..."

(ההדגשה לא במקור). עמם הסכים גם השופט טירקל.

9. מכאן לבטוח ימי של "סכוני הים" ("PERILS OF THE SEA").

המונח "סכוני הים" מוגבל לתאונות מקריות בלתי צפויות או אסונות הים ("SEA .("FORTUTIOUS ACCIDENTS OR CASUALTIES OF THE

כך לפי ההגדרה הסטטוטורית שבכללי הפרשנות לתוספת הראשונה ל-MARINE INSURANCE ACT 1906, הגדרה המבטאה מצב משפטי שהיה קיים כבר קודם לכן. ראה למשל דבריו של לורד COLLINS בע' 127 של פסק דין הנ"ל בענין .ANDERSON & CO .TRINDER V מ-1898, המצוטטים בהסכמה בפסק הדין הנ"ל של בית הלורדים בענין SAMUEL & CO. LTD. V. DUMAS (בעמוד 81).

אבדן כתוצאה ממעשה מכוון רצוני בידי אדם (להבדיל מכוחות טבע) אינו יכול להחשב ל"סכוני הים". ראה ההנמקה בפסק הדין SAMUEL V. DUMAS הנ"ל (בע' :(83

"... HE CANNOT RECOVER FOR A LOSS ATTRIBUTABLE (PROXIMATELY) TO THE WILFUL CONDUCT OF ANYBODY, SAINT OR SINNER, BECAUSE IT IS NOT FORTUTIOUS BUT IS CAUSED BY HUMAN VOLITION AND IS SUBSTANTIALLY WHAT WAS WILLED. TO THESE WEIGHTY OPINIONS MAY, I THINK, BE ADDED TWO OBSERVATIONS ... WHICH ARE WELL WORTHY OF ATTENTION, FOR THEY PUT THESE POINTS FRESHLY. THE ONE IS THAT A WICKED SCHEME CARRIED OUT WITH MENS REA IS NOT REALLY A CHANCE AT ALL; IT IS A CERTAINTY ...".

הפסיקה האנגלית בשאלה על מי חובת ההוכחה כי האבדן הוא תוצאה של סכוני הים היא ברורה: באין הוראה אחרת בפוליסה חובת השכנוע, על פי מאזן ההסתברות, שאניה אבדה בשל סכוני הים מוטלת עד הסוף על הבעלים (או החוכר) המבוטח. ראה פסק הדין של בית הלורדים בענין CO. SA V. EDMUNDS [1985] 1 W.L.R. 948, 951 RHESA SHIPPING

:(.H.L) "... THE BURDEN OF PROVING, ON A BALANCE OF PROBABILITIES, THAT THE SHIP WAS LOST BY PERILS OF THE SEA, IS AND REMAINS THROUGHOUT ON THE SHIPOWNERS. ALTHOUGH IT IS OPEN TO UNDERWRITERS TO SUGGEST AND SEEK TO PROVE SOME OTHER CAUSE OF LOSS, AGAINST WHICH THE SHIP WAS NOT INSURED, THERE IS NO OBLIGATION ON THEM TO DO SO. MOREOVER, IF THEY CHOSE TO DO SO, THERE IS NO OBLIGATION ON THEM TO PROVE, EVEN ON A BALANCE OF PROBABILITIES, THE TRUTH OF THEIR ALTERNATIVE CASE."

באותו עניין טענו בעלי האניה שטבעה, כי הגורם לטביעה היה התנגשות האניה בצוללת (אבדן המכוסה בפוליסה נגד סכוני הים) ואילו המבטחת טענה שסיבת הטביעה היתה מצבה המוזנח והפגום של האניה (שאינו כלול בסכוני הים). בשל הספק שהותירה בדיקת הראיות איזה משתי הגירסות היא הנכונה, החליט בית הלורדים נגד המבוטח, מהטעם הפשוט שהוא לא הרים את נטל השכנוע, המוטל עליו, כי האניה טבעה כתוצאה מסכוני הים.

הוא הדין כשהמבוטח בפוליסת "סכוני הים" טוען לאבדן אניה כתוצאה מטביעה והמבטחת מעלה נגדו טענה של הטבעה מכוונת בידי אדם (SCUTTLING), מעשה שמטבעו, כפי שראינו, אינו כלול בסכוני הים.

הנטל לשלול יהיה אז על המבוטח. כך גם כשהמבטחת מעלה טענה של הטבעה מכוונת בידיעתו ובהסכמתו של המבוטח או בקנוניה עמו. כך הדבר על אף שטענות כאלה מיחסות לו מעשים פליליים. באנגליה הטבעה מכוונת של אניה היא פשע וברור שנסיון לקבל מהמבטחת דבר במרמה הוא עבירה פלילית. ראה:

COMPANIA MARTIARTU V. ROYAL EXCHANGE ASSURANCE, THE "ARNUS",

;(.C.A)
[1923] 1 K.B. 650, 657 THE "ARNUS", [1924] 19 LL. L. REP. 95 (H.L.);

THE TROPAIOFOROS הנ"ל; BRITISH & FOREIGN MARINE COMPANIA NAVIERA VASCONGADA V.

INSURANCE CO. LTD., THE "GLORIA" (1936) 54 LL. L. REP.

;(.K.B)
35

ASTROVLANIS COMPANIA NAVIERA S.A. V. LINARD, THE "GOLD SKY"

[1972] 2 LLOYD'S REP. 187; THE "GOLD SKY", (1972) 2 Q.B. 611 (C.A.); PALAMISTO GENERAL ENTERPRISES S.A. V. OCEAN MARINE INSURANCE(.CO. LTD., THE "DIAS" [1972] 2 Q.B. 625 (C.A ואחרים.

וראה גם HALSBURY'S LAWS OF ENGLAND 4TH ED. P. 109 PARA. 179:

"AS THE TERM "PERILS OF THE SEAS" REFERS ONLY TO FORTUITOUS ACCIDENTS OR CASUALTIES, A LOSS BY SCUTTLING IS NOT RECOVERABLE. WHEN, THEREFORE, THE ASSURED ALLEGES A LOSS BY PERILS OF THE SEA HE MUST, IN ORDER TO MAKE OUT A PRIMA FACT CASE, ADDUCE EVIDENCE TO SHOW THAT THE LOSS WAS DUE TO A CAUSE, FOR EXAMPLE, SINKING OR STRANDING, WHICH, IN THE ABSENCE OF DESIGN, WOULD CONSTITUTE A PERIL OF THE SEAS. IF THE ASSURED MAKES OUT A PRIMA FACIE CASE, THE BURDEN OF DISPROVING THE RESTS ON THE INSURER. WHERE THE COURT IS LEFT IN DOUBT WHETHER OR NOT THE VESSEL WAS SCUTTLED, THE ASSURED MUST FAIL."

ופסקי הדין שם בה"ש 5 וכן ARNOULD 16TH ED. VOL 2 P. 1136 PARA. 1357.ובעקבות הפסיקה האנגלית הנ"ל גם בארה"ב, ראה NORTHWESTREN MUTUAL LIFE INSURANCE CO. V. LINARD, THE

"VAINQUEUR", [1973] 2 LLOYD'S REP. 257 (U.S. DIST. CT);ובערעור:

THE "VAINQUEUR": [1974] 2 LLOYD'S REP. 398;בפסק דין מעודכן יותר, מ-1985, בענין RHESA V. EDMUNDS הנ"ל סמך בית הלורדים את ידו על הלכה זו בהערת אגב של לורד BRANDON (בפסק דין שנתן בהסכמת כל יתר שופטי ההרכב), המאמצת את דברי השופט SCRUTTON (שגם הם נאמרו כ-OBITER) בפסק-הדין של בית המשפט לערעורים בענין ה-ARNUS:

"... IN LA COMPANIA MARTIARTU V. ROYAL EXCHANGE ASSURANCE CORPORATION (1932) 1 K.B. 650 (THE ARNUS). THAT WAS A CASE IN WHICH THE COURT OF APPEAL, REVERSING THE TRIAL JUDGE, FOUND THAT THE SHIP IN RESPECT OF WHICH HER OWNERS HAD CLAIMED FOR A TOTAL LOSS BY PERILS OF THE SEA, HAD IN FACT BEEN SCUTTLED WITH THE CONNIVANCE OF THOSE OWNERS. HAVING MADE THAT FINDING, SCRUTTON L.J. WENT ON TO SAY, AT P. 657: "... IN MY PRESENT VIEW, IF THERE ARE CIRCUMSTANCES SUGGESTING THAT ANOTHER CAUSE THAN A PERIL INSURED AGAINST WAS THE DOMINANT OR EFFECTIVE CAUSE OF THE ENTRY OF SEA WATER INTO THE SHIP ... AND AN EXAMINATION OF ALL THE EVIDENCE AND PROBABILITIES LEAVES THE COURT

DOUBTFUL WHAT IS THE REAL CAUSE OF THE LOSS'S THE ASSURED HAS FAILED TO PROVE HIS CASE." WHILE THESE OBSERVATIONS OF SCRUTTON L.J. WERE, HAVING REGARD TO HIS AFFIRMATIVE FINDING OF SCUTTLING, OBITER DICTA ONLY, I AM OF OPINION THAT THEY CORRECTLY STATE THE PRINCIPLE OF LAW APPLICABLE."

(שם בע' 951. (ההדגשה לא במקור).

מלים אחרות - כשבסיום העדויות נשארו כפות המאזניים מעויינות וההסתברות שהאניה טבעה כתוצאה מסכוני הים שווה להסתברות שטבעה כתוצאה מהטבעה מכוונת, ואף בשיתופו של המבוטח או בקנוניה איתו, כי אז המבוטח-התובע, הוא שיצא מפסיד.

מעניין לציין כי הפסיקה האנגלית אינה אומרת במפורש שנטל השכנוע הוא על המבוטח לשלול כי "מקרה הבטוח" נגרם במתכוון על ידי המבוטח או בהסכמתו, על אף שזו המשמעות הברורה של דחיית תביעתו כאשר מצב הראיות מעוין. יתכן וההסבר לכך מצוי, כפי שסבר בית המשפט לערעורים בארה"ב בפסק הדין הנ"ל של ה- "VAINQUEUR" (בע' 402), כי בתי המשפט באנגליה לא היו מוכנים לקבוע כי בוצע מעשה הטבעה מכוון (המהווה שם פשע) אלא אם הדבר הוכח במידת ההוכחה הדרושה בפלילים (ראה למשל ענין ה"GLORIA"). מצד שני לא רצו להטיל את חובת השכנוע על המבטחת, שהעובדות אינן בידיעתה. לכן הטילו על המבוטח את הסכון של חוסר השכנוע (NON PERSUASION THE RISK OF), שכמוהו כחובת השכנוע.

אצלנו אין כל סיבה שלא יאמר במפורש כי נטל השכנוע לשלול הוא על המבוטח. הדעה שהועלתה בעבר באנגליה כי נדרשת במצב זה מידת הוכחה גבוהה כבפלילים נדחתה אצלנו בדעת הרוב בע"א 475/81 הנ"ל (השופטים ברק וטירקל נגד דעתו של השופט בך). מידות הוכחה יש אצלנו רק שתיים - אזרחית, לפי מאזן ההסתברות ופלילית, מעל לספק סביר. כמות ההוכחה הנדרשת היא המשתנה, על פי חומרת המעשה המיוחס למבוטח. בינתיים גם באנגליה פינתה ההלכה הקודמת את מקומה לגישה גמישה יותר. ראה COLLINVAUX LAW OF INSURANCE 6TH ED. PARA. 4-44 P. 95;

MACGILLIVRAY & PARKINGTON PARA 1588 P. 688והאיזכורים שם בה"ש 38.

IVAMY MARINE INSURANCE 7TH ED. 247.

10. אם הרחבתי עד כאן לא היה זה אלא כדי שעתה אוכל להראות מה נשתנה "מקרה בטוח" " אש" (כמו גם "מקרה בטוח" של "אבדן או נזק" לפי פוליסת כל הסכונים (כשהמבוטח אינו מבסס את תביעתו אחרת) מ"מקרי בטוח" פריצה, שוד, גניבה וכדומה ובטוח סכוני הים ו-BARRATRY.

בטוח פריצה, גניבה, שוד וכו' הוא בטוח של סכון הנגרם מטבעו במעשה מכוון בידי אדם. באין הגדרה אחרת בפוליסה, יש לתת למונחים אלה את המובן המקובל שלהם ולפיו אין אדם גונב או שודד מאת עצמו ואינו פורץ אצל עצמו, או את התוכן שלהם בחוק העונשין (ראה MACGILLVRAY & PARKINGTON שם בפסקא 1931 ע' 867). גניבה על פי הגדרתה בסעיף 383 לחוק העונשין תשל"ז-1977, מכילה את האלמנט של "בלי הסכמת הבעל". כך גם שוד ופריצה, שהגניבה היא אחד מהיסודות שלהם לפי הגדרתם בסעיף 402 ובסעיף 407. הם אינם מתיישבים לכן עם מעשה שנעשה בידי בעל הנכס עצמו. לפיכך על בעל הנכס המבוטח להוכיח לא רק את החיוב - את המעשה הנחזה, אלא גם את השלילה - שהמעשה לא נעשה בידיו הוא או בהסכמתו.

בדומה לכך גם סכוני הים. כפי שראינו, על פי הגדרתם הם אינם מתיישבים עם מעשה מתוכנן ומכוון בידי אדם. מטעם זה לא די לו למבוטח שיוכיח את "מקרה הבטוח" הנחזה - כמו טביעת אניה כתוצאה מחדירת מי ים. עליו לשלול שחדירת מי הים נגרמה כתוצאה ממעשה מכוון בידי אדם כדי להטביע את האניה. וכשהבטוח הימי מכסה מעשה מזיק מכוון בידי צוות האניה, הנוגד את האינטרס של המבוטח - BARRATRY - מקרה בטוח שעל פי הגדרתו אינו יכול להתישב עם הסכמה של המבוטח או קנוניה עמו, עליו לשלול שהדבר נעשה בידיעתו ובהסכמתו. נראה שאם היתה באנגליה שאלה בענין אחרון זה, כעולה מפסקי הדין של בית המשפט לערעורים בפסקי-דין ELFIE A. ISSAIAS V. MARINE INSURANCE CO. LTD., [1923] LL.L.

REP. 186;

PIERMAY SHIPPING CO. S.A. AND BRANDT'S LTD. V. CHESTER, THE

"MICHAEL" [1939] 2 LLOYD'S REP. 1;היא יושבה בפסק הדין של בית הלורדים בפסק-דין של RHESA SHIPPING הנ"ל. וראה גם דבריו של השופט BINGHAM בפסק הדין N. MICHALOS & SONS MARITIME S.A. PRUDENTIAL ASSURANCE CO. LTD,

THE "ZINOVIA" [1984] 2 LLOYD'S REP. 264 בע' 272. השלילה במקרים אלה שמניתי אינה חריג לאחריות של המבטחת, שעליה להוכיחו. השלילה היא מרכיב של "מקרה הבטוח", שהוא עילת התביעה של המבוטח, ואותו עליו להוכיח.

בצדק העיר הנשיא המלומד כי הנטל על המבוטח הטוען לגניבה ופריצה אינו כבד מנשוא. מבוטח תמים ונקי כפיים לא יתקשה בדרך כלל להרימו. כשמדובר בפריצה, הקושי כרגיל הוא לאתר את הפורץ או הגנב, לא את העובדות המצביעות על הפריצה והגניבה, שהן ברוב רובם של המקרים בידיעת המבוטח. די לו למבוטח להוכיח את העובדות הנחזות ולשלול בעדותו כי ידו היתה בארוען, כדי שחובת הבאת הראיות תעבור אל המבטחת. המבטחת היא שתתקשה בדרך כלל, מטבע הדברים להוכיח אחרת.

אך אם תצליח להעלות עובדות מחשידות, יהיה על המבוטח להתמודד איתן, וספק, אם ישאר, יפעל נגדו. בדומה לכך בסכוני הים. המבטחת היא שתתקל בקושי להביא עובדות מחשידות נגד מבוטח תמים, כשהעובדות הן בידיעת המבוטח ואנשי הצוות של האניה ואילו למבטח אין בדרך כלל ידיעה מה אירע לאניה בלב ים.

11. קל יותר, כאמור, מצבו של המבוטח על פי פוליסת בטוח "כל הסכונים" (אם, כאמור, אינו מבסס את תביעתו אחרת) כאן "מקרה הבטוח" הוא עצם האבדן או הנזק, מכל סבה שהיא. די לו, למבוטח כזה, בהעדר הוראה אחרת בפוליסה, להוכיח כי נגרמו לו אבדן או נזק. להלכה עליו להוכיח אמנם כי האבדן נגרם באופן מקרי או בלתי צפוי. אך די לשם כך שיראה כי החפץ המבוטח נעלם ולא נמצא תוך זמן סביר על אף חיפוש רציני. ראה MACGILLIVRAY שם פסקא 1940 בע' 840. המבוטח אינו חייב להוכיח כיצד אבד ומדוע. עמד על כך השופט ברק בע"א 497/85 אשל נ.

רייט פד"י מ"ב (89 (1:

"מהו האירוע הביטוחי הנכלל במסגרת ביטוח "כל הסיכונים" שבפוליסה שלפנינו? פשיטא, כי התובע חברת ביטוח על סמך פוליסה, צריך להוכיח - על פי רמת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי - את האירוע המכוסה על-ידי הפוליסה (ראה ע"א 1) 475/81). בביטוח "כל הסיכונים" הביטוח הוא כנגד "אובדן או נזק הנובעים מכל סיבה שהיא". על-כן, על המבוטח להוכיח, כי נגרמו לו אובדן או נזק. אין הוא חייב להוכיח, כיצד נגרמו האובדן או הנזק. אין הוא חייב להוכיח את סיבת האובדן או הנזק ואת דרכי התרחשותם. אך הוא חייב להוכיח את עצם האובדן או הנזק."

(שם בע' 92).

המבטח הטוען שהאבדה (או הנזק) נגרמו במתכוון על ידי המבוטח, הוא החייב להוכיח זאת.

במקרה שנדון בע"א 497/85 הנ"ל טענו המבטחים שחל חריג לפוליסה לפיו, אם הנכס אבד בשל גניבה או בשל חוסר יושר של לקוח של המבוטח, אין חבותם מתגבשת. נפסק שם שהנטל להוכיח זאת מוטל עליהם:

"... לענין הנטל המוטל על המערערים (המבוטחים), אין הם צריכים להוכיח את התרחשותו של השוד. עליהם להוכיח את התרחשותו של האובדן. אכן, התרחשותו של השוד חשובה היא לטענתם של המשיבים (המבטחים), כי חל החריג לפוליסה, לפיו, אם הנכס המבוטח אבד בשל גניבה או בשל חוסר יושר של לקוח של המבוטח, אין חבותם מתגבשת. על כן, אי-עמידה בנטל ההוכחה בדבר השוד פוגעת בטענת ההגנה של המבטח ולא בתביעת המבוטח."

(שם בע' 95). וראה גם ע"א 449/89 פלוק נ. רייט פד"י מ"א (97 ,92 (2.

12. אף ב"מקרה בטוח" על פי פוליסת בטוח אש, בדומה לבטוח "כל הסכונים", הגורם לסכון הוא סתמי. "מקרה הבטוח" יכול להיות תוצאה של סבות רבות ומגוונות, אש יכולה לפרוץ בדרכים שונות. אש יכולה לפרוץ באופן טבעי, כתוצאה מתנאים סביבתיים. אש יכולה לפרוץ כתוצאה מרשלנות אדם. אש יכולה לפרוץ במזיד, בהצתה מכוונת. כמו בבטוח כל הסכונים, די לו לכן למבוטח (בהעדר הוראה אחרת בפוליסה, וכזו אין בעניננו), להוכיח שפרצה אש. הוא אינו חייב להוכיח איך ומדוע פרצה.

לא עליו לכן הנטל לשלול שהאש נגרמה במתכוון על ידו או בקנוניה עמו, אלא על המבטח להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, שכך נגרמה. אם בתום העדויות כפות המאזניים נשארו מעויינות והמקרה מתיישב במידה שווה עם שריפה מקרית כמו עם הצתה, כי אז יזכה המבוטח.

השופט SALMON נימק זאת יפה בפסק דין קצר וקולע המשתרע על עמוד אחד וכמה שורות - פסק הדין הנ"ל בענין SLATTERY V. MANCE שבית משפט קמא סבר, בטעות, שאינו עוסק בנטל הראיה. שם תבע התובע על פי פוליסת בטוח ימי שכללה סכוני אש. השופט SALMON הבחין בין נטל ההוכחה של "מקרה בטוח" ימי לסכוני הים לבין הנטל כש"מקרה הבטוח" הוא אש. האבחנה נובעת מכך ש"סכוני הים" משמעותם מחייבת אבדן מקרי בלתי צפוי ואילו הסכון מאש אינו מוגבל לאש מקרית. באין חריג בפוליסה, מכסה בטוח אש גם מעשה הצתה. כמובן שאם המבוטח הוא שהעלה את האניה באש או היה מעורב בכך, הוא לא יוכל לזכות. אך זאת ללא קשר עם טיבו של בטוח אש ומהותו של "מקרה הבטוח" לפי הפוליסה ונטל ההוכחה המתבקש מכך, אלא על סמך העקרון הכללי, שאין חוטא יוצא נשכר.

אביא את דבריו של השופט SALMON שם בע' 526:

"IN MY JUDGMENT, THE ONUS OF PROOF IN CASES SUCH AS THE ONE BEFORE ME IS DIFFERENT FROM THE ONUS OF PROOF IN THE "PERILS OF THE SEA" CASES. THE RISK OF FIRE INSURED AGAINST IS QUITE OBVIOUSLY NOT CONFINED TO AN ACCIDENTAL FIRE. IF THE SHIP HAD BEEN SET ALIGHT BY SOME MISCHIEVOUS PERSON WITHOUT THE PLAINTIFF'S CONNIVANCE, THERE COULD BE NO DOUBT THAT THE PLAINTIFF WOULD BE ENTITLED TO RECOVER. OF COURSE THE PLAINTIFF CANNOT RECOVER IF HE WAS THE PERSON WHO FIRED THE SHIP OR WAS A PARTY TO THE SHIP BEING FIRED. THIS RESULT, HOWEVER, DOES NOT DEPEND ON THE CONSTRUCTION OF THE WORD "FIRE" IN THE POLICY BUT ON THE WELL KNOWN PRINCIPLE OF INSURANCE LAW THAT NO MAN CAN RECOVER FOR A LOSS WHICH HE HIMSELF HAS DELIBERATELY AND FRAUDULENTLY CAUSED. IT IS NO MORE THAN AN EXTENSION OF THE GENERAL PRINCIPLE THAT NO MAN CAN TAKE ADVANTAGE OF HIS OWN WRONG. IN MY JUDGMENT ONCE IT IS SHOWN THAT THE LOSS HAS BEEN CAUSED BY FIRE, THE PLAINTIFF HAS MADE OUT A PRIMA FACIE CASE, AND THE ONUS IS ON THE DEFENDENT TO SHOW ON A BALANCE OF PROBABILITIES THAT THE FIRE WAS CAUSED OR CONNIVED AT BY THE PLAINTIFF. ACCORDINGLY IF AT THE END OF THE DAY THE JURY COME TO THE CONCLUSION THAT THE LOSS IS EQUALLY CONSISTENT WITH ARSON AS IT IS WITH AN ACCIDENTAL FIRE, THE ONUS BEING ON THE DEFENDANT THE PLAINTIFF WOULD WIN ON THAT ISSUE."

(ההדגשה לא במקור).

על האבחנה בין נטל השכנוע בדבר טענת הצתה לבין נטל השכנוע בדבר הטבעת אניה עומד גם ARNOULD, שם בע' 1139-1138:

"DIFFERENT PRINCIPLES APPLY IN CASES WHERE THE ASSURED SEEKS TO RECOVER IN RESPECT OF LOSSES RESULTING FROM RISKS OF WHICH FORTUITY IS NOT AN ESSENTIAL ELEMENT. THUS IN SLATTERY V. MANCE THE JURY WAS DIRECTED THAT THE ASSURED DID NOT HAVE TO PROVE THAT THE LOSS OF THE VESSEL BY FIRE WAS FORTUITOUS AND THAT IN SUCH A CASE WHERE IT IS EQUALLY PROBABLE THAT THE VESSEL WAS DESTROYED WITH THE CONNIVANCE OF HER OWNERS AND THAT SHE WAS LOST AS A RESULT OF AN ACCIDENTAL FIRE, THE PLAINTIFF IS ENTITLED TO WIN ON THAT ISSUE."

פסק דין SLATTERY V. MANCE הוא תקדים מנחה בשאלת נטל ההוכחה בדבר מעשה מכוון של המבוטח בבטוח אש וראה בעקבותיו:

THE ALEXION HOPE הנ"ל;

THE CAPTAIN PANAGOS D.P. [1986] 2 LLOYD'S 470 (Q.B.) 511; WATKINS & DAVIS LTD. V. LEGAL AND GENERAL ASSURANCE CO.

LTD. [1981] 1 LLOYD'S REP. 476;

BROUGHTON PARK TEXTILES LTD V. COMMERCIAL UNION ASSURANCE CO.

.(.Q.B)
LTD. [1987] 1 LLOYD'S REP. 184, 185, 189

כך נפסק גם בארה"ב - ראה 44 AM. JUR. 2ED. P. 948 PARA. 1938.

נכונה לכן ההקבלה שעשה השופט מצא (מבלי שנומקה) בע"א 678/86 הנ"ל בעמוד 184 (מול האות ד') בין "מקרה הבטוח" שבו עסק שם לבין המקרה שנדון בע"א 497/85 שהיה, כזכור, מקרה של בטוח "כל הסכונים".

12. אין סתירה בין ע"א 475/81 שבו טען המבוטח לפריצה וגניבה, לבין ע"א 497/85 "מקרה בטוח כל הסכונים", לבין 678/86 הנ"ל - מקרה בטוח שריפה. התוצאות השונות אינן נובעות מגישות שונות בשאלת נטל ההוכחה כשמתעוררת השאלה אם "מקרה הבטוח" נגרם במתכוון בידי המבוטח או בקנוניה עמו. הן נובעות מהיות "מקרה הבטוח" שונה בכל אחד מהמקרים.

אין גם כל סתירה בין שני הקטעים הרצופים בע' 687 ו-688 פסקא 1558 בספרם של MACGILLIVRAY & PARKINGTON שהנשיא המלומד לא ראה איך ליישב ביניהם וסבר שהם מייצגים שתי גישות שונות. פשיטא - ההבדל בין שני הקטעים הוא בכך שהקטע השני מדבר על בטוח אש. משפרצה אש, ואין זה משנה כיצד פרצה, ארע "מקרה הבטוח" והמבוטח יצא ידי חובת הראיה לכאורה של עילת תביעתו. נטל ההוכחה יעבור על המבטח שהאש נגרמה על ידי מעשה מכוון בידי המבוטח או בקנוניה עמו. הדבר מתיישב גם עם האמור שם בפסקא 1881 ע' 842:

"ONCE THE ASSURED ESTABLISHES THAT A LOSS BY FIRE HAS OCCURRED, THE ONUS OF PROOF SHIFTS TO THE INSURER TO PLEAD AND PROVE TO A HIGH DEGREE OF PROBABILITY THAT THE FIRE WAS CAUSED BY THE WILFUL ACT OF THE ASSURED."

13. על המבטחת היה לכן להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, שהמערערים הציתו את המועדון ולא על המערערים לשלול זאת. נימוקי מבוסס, כאמור, על כך שבבטוח מפני אש "מקרה הבטוח", שהוא עילת התביעה של המבוטח, הוא עצם פרוץ האש. די לו לכן למבוטח להראות שהאבדן או הנזק נגרם על ידי אש. הראה זאת - על המבטחת חובת השכנוע כי האש נגרמה במתכוון על ידי המבוטח או בידיעתו ובהסכמתו.

14. חברי השופט גולדברג סבור שפוליסת בטוח "אש" ניתן לפרש כך ש"מקרה הבטוח" אינו כולל מעשה שנעשה בידי המבוטח ולכן על המבוטח לשלול כי ידו היתה בדבר ולא על המבטחת להוכיח את ההיפך. לפרשנות כזאת אפשר לדעתו להגיע על פי אומד דעתם המשוער של הצדדים לאור הוראת סעיף 26 של חוק חוזה הבטוח, כך שהכסוי הבטוחי מפני אבדן או נזק שיגרמו על ידי אש, יחול "רק על אש שפרצה בדרך הטבע, ברשלנות או במזיד ובמתכוון בידי זרים, שאינם בעלי הפוליסה". ומאחר וזו המדיניות המשפטית הרצויה לדעתו, יכולה היא להשפיע על הפרשנות שתקבע את קווי הגבול בין חריג לבין כסוי בטוחי מוגבל.

דברים אלה אינם מקובלים עלי. כבר ציינתי בסעיף 10 לעיל כי השלילה שידו של המבוטח (או בבטוח סכוני הים - יד אדם כלשהוא) היתה בגרימת הארוע, אינו חריג לאחריות המבטחת אלא מרכיב יסודי של "מקרה הבטוח" שבלעדיו אין למבוטח עילת תביעה. אין מדובר איפוא בתניה המתפרשת כמוציאה מקרה כזה מהכסוי הבטוחי אלא בגורם שמטבע הגדרתו וברייתו אינו יכול להתיישב עם כסוי כזה.

גם אינני סבורה שמדיניות רצויה היא זו לגרום לכך שנטל השכנוע לשלול יהיה מוטל על המבוטח כאשר השלילה אינה חלק מהעילה שלו וכאשר הפוליסה אינה מכילה הוראה ברורה הדורשת זאת. חוק חוזה הבטוח ואותן הוראות של חוק הפקוח על עסקי ביטוח, תשל"א-1981 העוסקות במישור המשפט הפרטי שביחסי מבטח-מבוטח, המבטאים את מדיניותו של המחוקק, הם חוקי צרכנות מובהקים שנקודת המוצא שלהם היא של אי שוויון בין הצדדים ומגמתם הברורה היא לשמור על המבוטח מפני כוחו של המבטח ולאזן את חוסר השויון שביניהם. חוק חוזי הבטוח מכיל רשימה ארוכה של לא פחות מ-39 הוראות קוגנטיות לטובת המבוטח וחוק הפקוח על עסקי בטוח מקנה לשר האוצר סמכות להתערב בתוכן ההתקשרות על ידי הכתבת תנאים בפוליסות תקניות שאין להתנות עליהן אלא לטובת המבוטח.

הנטל על המבטחת לא יהיה כבד מנשוא כפי שחושש חברי. חברת בטוח הגונה לא תנסה לטפול אשמת הצתה על מבוטח אלא אם יש לפחות "קצה חוט" שיתן לה יסוד לכך, בין בדו"ח כבאי האש בין בחומר חקירה של המשטרה, או חומר אחר, שבו תוכל להעזר. היא תוכל לחקור נגדית את המבוטח ואם לא יעלה להעיד לקראו להעיד מטעמה ובמקרה המתאים לבקש להכריז עליו כעד עוין. מידת ההוכחה המוטלת עליה תהיה על פי מאזן ההסתברות. אך כמות ההוכחה, בהתחשב בכך שהעובדות הן בידיעת המבוטח, לא תהיה מחמירה. די יהיה לה להצביע שהאש נגרמה בהצתה, מה שבדרך כלל ניתן להוכיח על ידי כבאי האש, ביחד עם מניע והזדמנות שהיו למבוטח, כדי לצאת ידי חובת הבאת הראיות והעברתה על המבוטח. (השווה בארה"ב 709 APPEAL 5TH CI, 1983). F.2D 973 (U.S. COURT OF KELLY V. COMMERCIAL UNION

הפרשנות שמציע חברי גם אינה מתיישבת עם כללי הפרשנות המקובלים. כפי שנאמר בע"א 678/86 הנ"ל בע' 184 (מפי השופט מצא בהסכמת השופטים ברק וש. לוין):

"הכלל המקובל עלינו לענין פירושן של פוליסות בטוח כנגד נסחיהן, מחייב שבהעדר תניה מפורשת בגוף הפוליסה, שהנטל לשלול את קיום התנאים לפטור מאחריות רובץ על המבוטח, לא תשמע חברת בטוח בטענה, כי זו התוצאה המתחייבת ממבנה ההגדרה ומהגיונו של הנוסח."

בכך מתקשרים הדברים עם סעיף 26 שבו מצויה לדעת חברי האפשרות הפרשנית שהוא מציע, שכן סעיף זה מנוסח כסעיף פטור דוקא:

"נגרם מקרה הבטוח לידי המבוטח ... במתכוון, פטור המבטח מחובתו."

את מסקנתי שלי כי הנטל הוא על המבטחת לא על כך בניתי. הוראת סעיף 26 לא נועדה לדעתי להביא לשינוי בכללי הראיות אלא לבטא עקרון ידוע ומקובל משכבר של תקנת הציבור, שמעילה בת עוולה (אזרחית או פלילית) לא תצמח עילת תביעה, על מנת שלא לעודד הפרת חוק, ראה פסק הדין הנ"ל של AND PARKINGTON ;SLATTERY V. MANCE MACGILLVRAY שם פסקא 1878 בע' 1841. לא בכדי לדעתי אין ההחלטה בע"א 678/86 הנ"ל מבוססת על סעיף 26 לחוק חוזה הבטוח, אף שעל המקרה שנדון שם חל החוק. אך אם נלך לדרכו של חברי, הרואה בסעיף 26 מקור לפרשנות הפוליסה, נתקשה למצוא בו מקור השראה לתוצאה ההפוכה מזו המשתמעת מסעיף פטור, כי הנטל הוא על הטוען לפטור.

הוכחת מעשה מכוון על ידי המערערים

15. לדעתי הרימה המבטחת את נטל השכנוע, המוטל עליה.

כבר הזכרתי כי הנשיא המלומד העיר, כהערת אגב, כי "אין זה משולל יסוד לסבור, שאפילו היה על הנתבעת להרים את נטל השכנוע, יש ברשימה האמורה (של עובדות המחשידות את המערערת בהצתה - ש.נ.) לעשות כן, ולוא כדי להזיז את המאזניים במעט ולהטותם לטובתה."

לטעמי גילה זהירות יתר בגישתו זו וניתן לקבוע ללא אותם היסוס והסתייגות שליוו את דבריו, כי המסכת המורכבת מהצטברותן והשתלבותן זו בזו של העובדות המחשידות שהובררו בפניו מהווה ראיה נסיבתית מספיקה, כי ההצתה נעשתה במתכוון, בידיעתם ובהסכמתם של המערערים. אף כי מיוחס להם בכך מעשה פלילי, אין המבטחת חייבת להוכיח זאת מעל לספק סביר. די, כמוסבר לעיל, על פי הלכת הרוב בע"א 473/81 הנ"ל שתוכיח זאת על פי מאזן ההסתברות ובכמות ההוכחה שתתאם את חומרת המעשה.

אדגיש את העובדות העיקריות שהובררו בבית משפט קמא, שעליהן מושתתת מסקנתי כי המבטחת עמדה בנטל זה:

א. אין ספק שמדובר בהצתה. הדבר עולה בבירור מדו"חות מכבי האש והמשטרה שהתקבלו כראיה, בהסכמה.

ב. העובדות מצביעות על כך שמי שהצית את האש חייב היה להכיר את המועדון מבפנים: המצית או המציתים פרצו למועדון דרך פתח המזגן שהיה במקום חשוך ומוסתר על ידי צמחיה ואשר הסורגים שהגנו עליו, כנדרש בתנאי הבטוח, הוסרו לפני כן ממקומם על ידי המבוטחים. מסקנה כזאת הסיקה המערערת הראשונה עצמה כשנחקרה במשטרה.

ג. סכום הבטוח מפני אש שולש לתכולה הוכפל למבנה חודשים אחדים בלבד לפני ההצתה. לעומת זאת הבטוח כנגד פריצה וגניבה בוטל כחודש לפני הגדלת הבטוח מפני אש, על אף מקרה קודם של פריצה למועדון.

ד. בין השעות 01.00 ועד 04.00 של ליל ההצתה בילה המערער הראשון בפב במכמורת, זמן בלתי סביר למי שמנהל מועדון בלילה ועסק נוסף במשך היום, מה שמעלה חשד שעשה כן כדי ליצור לעצמו אליבי.

ה. עסק המועדון היה כושל. מצבו היה בכל רע והתנהל מו"מ למכירתו.

ו. לא היה כל יחס בין שווי הרכוש המבוטח לסכום הבטוח הגבוה של 120,000 ש"ח.

לכל אלה לא נתנו המערערים הסבר מניח את הדעת. אדרבה - הסברים שנתנו הופרכו מבחינה עובדתית או נשללו מבחינה הגיונית.

הנשיא המלומד היטיב לתאר ולתמצת את התמונה הכללית העולה מהעובדות:

"מדובר בעסק לא מוצלח שטרח ללא כל סיבה נראית לעין לשל את סכום הביטוח שלו, כשהוא נותן סיבה המוכחת כלא נכונה ליוזמה מפתיעה זו. חרף נסיון כאוב שהיה לו בשל גניבה ופריצה קודמת, וחרף מודעות שהוא גילה לצורך בביטוח נאות, הוא מסלק מעל הדרך ביטוחי פריצה וגניבה, ומותיר ביטוח נגד אש בלבד. לאחר חצות של לילה בו אחד משותפי העסק מצוי במילואים לאחר תקופת זמן ארוכה בה נמנע מלהתייצב לשרות מילואים, והשני מתייצב בשעה מאוחרת זו של הלילה במקום שעשועים שיש בו ככל הנראה קהל משתעשעים (היכול ללא ספק להעיד כי ראהו) נעשית הצתה מכוונת של בית העסק. נוכח סכומי הביטוח ומצבו העיסקי של העסק אין ספק שהשריפה תאמה את האינטרס של התובעים. הצתה זו נעשית ממקום, באופן ובדרך שרק מי שמכיר את מבואותיו ומוצאותיו של העסק יכול לבצעה. יתירה מזאת, בעלי העסק מסלקים את הסורגים המגינים על העסק מפני פריצה לתוכו דרך אותו מקום עצמו שדרכו נעשית ההצתה המכוונת. בעלי העסק עצמם אינם מצטיינים במסירת גירסאות אמינות ומהימנות הנקיות מרבב של תמיהות וסתירות."

תרמה לכך גם העובדה ש -

"שני השותפים, וייסנר ואשכנזי, לא עוררו אמון רב בעדויותיהם, ובענין זה גבר השני על הראשון, והדברים נאמרים לגבי שניהם בלשון המעטה. סתירות אחדות כבר ציינתי ואולם ישנן עוד אחרות ובתוכן מי סגר את המועדון ביום ההצתה, האם וייסנר או פועל שלו אחריו, כשוייסנר טען בהקשרים שונים זאת וזאת. גם התחמקות בענין רווחיותו של המועדון שייכת לתחום זה וכן גם היתממות בקשר לאי הוצאת רשיון הכולל גם את אשכנזי. גם אלו גם נקודות אחרות שהוזכרו כוללים סתירות ותמיהות ומבצבצת מהם כוונת אי אמירת אמת התחמקות והיתממות וכל אלו כרוכים בסתירות שונות."

וכן:

"קשה לי גם לומר שנעשה מאמץ של ממש מצד התובעים להבהיר ולהסביר את הסתום והתמוה. היה בידם להראות בדיוק את מצבו הכלכלי של העסק, יש דוחות במס הכנסה ויש מע"מ כולם מזמן אמיתי. הם יכלו ליתן פרטים מלאים ולהביא עדויות על האופן והמועד בו נלקחו (אם נלקחו) המזגנים לתיקון, דבר שהביא להורדת הסורגים, דבר שאיפשר כזכור את ההצתה. ניתן היה להביא ראיות שיאשרו שלא ניתן היה להזעיק את מאיר וייסנר משעשועיו בפאב בעוד עיסקו נשרף, לא על ידי טלפון ולא בדרך אחרת (והמדובר הוא בנסיעה של דקות ספורות). ניתן היה להביא ראיות על ההשקעות הגדולות שעשה מאיר וייסנר במכוניתו (אם עשה) ושהגיעו כאמור לכשליש משווי המכונית, שהרי השקעות אלה גרמו לטענתו לתת ביטוח, ותת הביטוח הוא שהיווה את ההדק שהריץ את התובעים להגדיל את סכומי הביטוח. לא מניתי אלא מעט מהרבה עובדות שאם רצו יכלו התובעים להוכיחם ממקורות זרים שאינם תלויים בהם. אחרי ככלות הכל המחוקק הביע דעתו בסעיף 54 לפקודת הראיות על משקל עדותם של הנוגעים בדבר. שבעתיים נכונים הדברים נוכח "הרשימה" הגדולה המעיקה על התובעים כפי שהבאתי אותה לעיל. בכגון דא ואם היה ברצונם להוכיח תום לב הם יכלו לנסות ולפרק חלק גדול מהרשימה. הבל פיהם בלבד, אינו מספיק."

לקביעותיו של הנשיא המלומד יש תשתית איתנה בחומר הראיות ולא אבוא להתערב במימצאיו, ובוודאי לא בהתרשמותו. באלה יש די למסקנה כי המבטחת יצאה ידי חובת ההוכחה המוטלת עליה, על פי מאזן ההסתברות הנדרש ממנה ואף בהתחשב עם אופי הטענה המייחסת למערערת מעשים פליליים של הצתה ונסיון לקבל את תגמולי הבטוח מהמבטחת במרמה.

שלוב העובדה שהאש היתה תוצאה של הצתה עם קיום מניע למבוטח העולה מתוך המצב הכלכלי הקשה של העסק המבוטח, מהווה שיקול מרכזי למסקנה זו. ראה למשל PIERMAY SHIPPING CO. S.A. AND BRANDT'S LTD. V. CHESTER, THE

"MICHAEL" [1979] 2 LLOYD'S REP. 55בעמ' 73;

CARPETS V. CORNHILL, [1981] 1 LLOYD'S REP. 667.בעניננו, כפי שהראיתי, יש עוד נסיבות רבות נוספות המחזקות מסקנה זאת. המסקנה מחייבת דחיית הערעור, אם כי לא מטעמיה של הערכאה הראשונה.

תביעת המערערת

16. שאלה אחרת היא אם דין תביעתה של המערערת שונה משל המערערים האחרים. גם היא שותפה למועדון ולבטוח. אך נטען מטעמה כי היא צד תמים - לה לא היו לא יד ולא חלק בהצתה ודינה, כך נטען, צריך להיות כדינה של הגב' דנקנר שזכתה בפסק הדין בשיפוי על הנזק שגרמה האש למבנה עצמו. באין ערעור שכנגד על כך, ענינה של גב' דנקנר אינו עומד בפנינו להכרעה. עלינו לפסוק בטענתה של המערערת, כשהיא עומדת על רגליה היא.

בכתבי הטענות לא נטען כי מבחינה עובדתית שונה מצבה של המערערת הראשונה משל האחרים. גם בהודעת הערעור ובנימוקיו לא הועלתה הטענה כי דינה שונה. בעיקרי הטיעון נאמר משהו עמום על גזירה שווה בינה לבין הגב' דנקנר. לראשונה הועלתה הטענה בצורה ברורה רק בסכומי באי כוח הצדדים בעל פה. התרנו להם לכן להשלים את סכומיהם בנקודה זו בכתב.

השאלה טרם נדונה אצלנו. באנגליה הפסיקה בנושא דלה, אך בארה"ב הפסיקה במדינות השונות עשירה. הנושא מרבה להעסיק שם גם את המלומדים, בעיקר כשמדובר במבוטחים שהם בני זוג ואחד מהם מצית במתכוון את בית המגורים המשותף. מאלף שמו של אחד המאמרים, מאת B. BUTLER AND B.G. FREEMAN, "THE INNOCENT CO-INSURED: HE BURNS IT. SHE CLAIMS - WINDFULL

(1981)).
OR TECHNICAL INJUSTICE." (17 FORUM 187-211הבעיה מתעוררת כאשר הפוליסה מכילה חיוב אחד (JOINT

(LIABILITY כלפי כל המבוטחים גם יחד. היא אינה מתעוררת כאשר הפוליסה יוצרת סדרה של חיובים כלפי כל מבוטח בנפרד, כאילו קימות כמה פוליסות נפרדות, כי אז זכותו של כל אחד היא בלתי תלויה בזכותו של האחר. היא אינה קמה או נופלת עם זכותם של האחרים. למבוטח התמים קיימות כל הזכויות המוקנות לו בהתאם לתנאי הפוליסה. השאלה הראשונה שיש להשיב עליה לכן היא האם הפוליסה מכילה חיוב אחד. זו שאלת פרשנות. אם על פי פרשנות הפוליסה ניווכח כי היא מכילה חיוב אחד כלפי כולם כי אז יש לבחון את התוצאה המשפטית לפי סעיף 59 לחוק החוזים (חלק כללי).

כזכור, קבע בית משפט קמא כי הבטוח מכסה לא רק את הגב' דנקנר, אלא גם את שלושת המערערים, מתוך כוונה מפורשת של המבטחת להעניק כיסוי בטוחי למועדון. ככל שהדבר נוגע למערערים מדובר בתכולת המועדון. תחולת הפוליסה על שלושתם, כפי שהדבר הובהר על ידי הנשיא המלומד, כפוליסה שנועדה לתת כסוי למועדון, מלמדת על פוליסה משותפת עם חיוב אחד על המבטחת כלפי כולם.

לפי סעיף 59(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 חזקה היא שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו של החוב.

59." ריבוי נושים א) שניים שמגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו, ובלבד שלא יפרעו מהחייב יותר מן המגיע ממנו; החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים לפי בחירתו, כל עוד לא ניתן פסק דין לטובת הנושה האחר."

זו כאמור רק חזקה, והיא ניתנת לסתירה. ניתן להראות כי בנסיבות המקרה לא כך התכוונו הצדדים.

השאלה השניה שיש להשיב עליה היא שאלת תמימותה של המערערת. כפי שכבר נאמר, בכתבי הטענות לא נטען דבר בנושא זה. כתב התביעה המקורי הוגש בשם הגב' דנקנר בלבד, שעל שמה הוצאה הפוליסה. בכתב התביעה המתוקן נטען כי כל שלושת המערערים ניהלו את המועדון והיו הבעלים במשותף של תכולתו. לא נעשתה לענין זה אבחנה בין מצבה של המערערת הראשונה לזה של שני המערערים האחרים. בכתב ההגנה יוחסה ההצתה לכולם. הראיות שכבר פרטתי אינן מתמקדות במי מהם באופן מיוחד. הן גם אינן מיחסות את פעולת ההצתה למעשה ידיו של שותף זה או אחר. המערער השני בילה אז בפאב במכמורת והשלישי היה בשירות מילואים. הראיות מיחסות לכולם זאת שמעשה ההצתה המכוון נעשה בידיעתם ובהסכמתם ולענין זה אין אבחנה בין המערערת הראשונה לשני האחרים. כתב תשובה לא הוגש וממילא לא נטען בו דבר לגבי המערערת.

היא עצמה לא העידה במשפט ולא מסרה כל גירסה.

אין איפוא דבר בנסיבות המקרה שייחד את המערערת משני שותפיה האחרים לפוליסה בכל הנוגע למעורבות בהצתה. גם להם, כמו לה, אין מיחסים הצתה במו ידיהם. שלושתם לא היו במקום בעת מעשה. הראיות הנסיבתיות מצביעות על כך שהמבוטחים היו מעורבים בהצתה מבחינה זאת שהיא בוצעה בידיעתם ובהסכמתם. מבחינה זאת אין מקום להבדיל ביניהם.

במצב המתואר הפוליסה יוצרת חיוב אחד כלפי כל המערערים ולכאורה רשאי כל אחד מהם לדרוש את קיום החוזה מאת המבטחת, כאמור בסעיף 59(א). אך מעמדה של המערערת מבחינת המעורבות בהצתה אינו שונה משל המערערים האחרים ולכן כשם שהמשיבה פטורה על פי סעיף 26 מקיום החיוב כלפי המערערת, כך פטורה היא גם כלפי המשיבה.

17. אך גם אם נקל עם המערערת ונשאיר את שאלת מעורבותה בהצתה בספק, ואפילו אם נראה אותה בחזקת תמימה, גם אז בנסיבות שתוארו לא תהיה התוצאה שונה.

סעיף 59 איננו מכיל תשובה מפורשת לשאלתנו, אם מעשהו הפסול של אחד מהמבוטחים מקנה למבטחת פטור גם כלפי האחרים. גם בסעיפים 25ו-26 לחוק חוזה הבטוח לא נמצאת לה תשובה. הפסיקה שלנו טרם דנה בה.

בארה"ב יש פסיקה סותרת בסוגיה זו במדינות השונות עם שינוי כיוון בעשור האחרון, ופורסמו בו מאמרים רבים, ראה למשל L.D. SCHEAFER, "ANNOTATION, RIGHT OF INNOCENT INSURED TO

RECOVER UNDER FIRE POLICY COVERING PROPERTY INTENTIONALLY BURNED BY ANOTHER INSURED" 11 ALR 4TH ED. P.

122 (1982), AND SUPPLEMENT (1991) P. 69שם נמצאת גם סקירה מקיפה של פסקי הדין השונים;

B. BUTLER AND B.G. FREEMAN, "THE INNOCENT COINSURED: HE BURNS

IT, SHE CLAIMS - WINDFALL OR TECHNICEL INJUSTICE?"שכבר נזכר לעיל .(17 FORUM 187-211 (1981

J.J. MERCER: "INSURANCE AND THE INNOCENT SPOUSE: SHOULD BOTH SPOUSES LOSE WHEN ONE BURNS THE HOME" 33 MERCER

LAW REVIEW 925.

L.E. CERVEN: THE PROBLEM OF THE INNOCENT CONINSURED SPOUSE:

THREE THEORIES ON RECOVERY" 17 VALPARAISO UNIVERSTY

LAW REVIEW 849

ההשקפות השונות בפסיקה האמריקאית נובעות מהמשקל השונה שניתן שם להיבטים השונים של הסוגיה - ההיבט הקניני של זכות הקנין של השותף התמים בנכס המבוטח; היבט האשם - של יחוס מעין "אחריות שלוחית" לשותף התמים למעשה המכוון של השותף האחר; ההיבט החוזי של זכות השותף התמים על פי חוזה הבטוח ואינטרס ההסתמכות שלו עליו; וההיבט של תקנת הצבור - ששפויו של השותף התמים לא יעשיר בעקיפין גם את שותפו שגרם במתכוון למקרה הבטוח, וימצא חוטא נשכר.

להיבט אחרון זה, של תקנת הצבור, ניתן בארה"ב משקל מכריע דוקא במקרי הצתה, שסכנתה לצבור גדולה, בצועה קל והקושי לגלותה, לאחר שהאש כילתה את הרכוש הרב. ראה פסק הדין של בית המשפט העליון במדינת אוקלהומה בענין SHORT V. OKLAHOMA FARMERS UNION INSURANCE CO. 619 P2D 588

(1980), 590: "ARSON IS A CRIME WHOSE THREAT TO THE PUBLIC IS GENERAL. THE BURNING OF A BUILDING NOT ONLY THREATENS THE FINANCIAL WELL BEING OF ITS OWNER BUT ENDANGERS THE PUBLIC AT LARGE REGARDLESS OF THE STRUCTURE'S CURRENT PROFIT POSITION IN THE MARKETPLACE. ARSON HAS BEEN SAID TO BE DIFFICULT TO DETECT BECAUSE THE INTENDED RESULT IS THE DESTRUCTION OF THE PREMISES THAT IS EVIDENCE OF THE CRIME ITSELF. IN TODAY'S INCREASINGLY URBAN EVIRONMENT ARSON IS A CONTINUING THREAT TO ADJOINING LANDOWNERS, THE PUBLIC AT LARGE AND THE MUNICIPALITY WHICH MUST COMBAT SUCH CONFLAGRATIONS. TO ALLOW RECOVERY ON AN INSURANCE CONTRACT WHERE THE ARSONIST HAS BEEN PROVEN TO BE A JOINT INSURED WOULD ALLOW FUNDS TO BE ACQUIRED BY THE ENTITY OF WHICH THE ARSONIST IS A MEMBER AND IS FLATLY AGAINST PUBLIC POLICY."

באנגליה הכריע השקול של תקנת הצבור, שלא יצא חוטא נשכר בעקיפין על ידי שפויו של השותף התמים. בתי המשפט לא הסתפקו שם בבחינת השאלה אם החיוב אחד הוא אם לאו - הם שאלו גם אם האינטרסים של המבוטחים שכלפיהם חייב המבוטח חיוב אחד, זהים הם. שותף תמים יזכה רק כשהאנטרס שלו שונה ונפרד משל השותף החוטא. זאת כמובן בכפוף להוראה אחרת בפוליסה. ראה COLLINVAUX ע' 64 פסקא 3-47 וע' 75 פסקא MACGILLIVRAY AND PARKINGTON ;4-07 ע' 841 פסקא 1879. כך למשל בפסק הדין SAMUEL V. DUMAS הנ"ל, המבוטחים היו בעל אניה ועמו בעל המשכנתא שלטובתו מושכנה האניה, במטרה להבטיח לו את סילוק החוב על ידי תגמולי הבטוח למקרה של אבדן האניה המבוטחת. בשל האינטרס השונה של בעל המשכנתא, ההטבעה המכוונת של האניה על ידי בעליה, ללא שיתופו, לא פגעה בזכותו על פי הפוליסה. אותו כיוון נוקטת גם הפסיקה בקנדה, ראה למשל HIGGINS V. ORION LTD. 1985 17 D.L.R. (4TH) 90 ONT.שם מבחן זה היווה את אחד השיקולים להחלטה. בארה"ב השאיפה לתוצאה שהמבוטח החוטא לא יהנה מתגמולי הבטוח שהמבוטח התמים יזכה להם מתבטאה לעתים בהחלטה האופרטיבית מבלי שהונח לה בסיס משפטי עיוני.

אך עלינו למצוא את התשובה בדין שלנו.

עד כה בחנתי את השאלה מפן אחד - של החיוב החל על המבטחת כחייבת כלפי המערערים כנושים, שבו עוסק סעיף 59(א) לחוק החוזים הכללי. אבחן אותה עתה מהפן השני - של החיוב החל על המערערים כחייבים כלפי המבטחת כנושה, שבו עוסקים סעיפים 54ו-55 של החוק הנ"ל:

54." ריבוי חייבים שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד.

55. חיוב יחד ולחוד (א) שניים שחייבים יחד ולחוד, רשאי הנושה לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו.

גם בסעיף זה אין הוראה בשאלה אם אי קיום או הפרה מצד אחד החייבים פוטרת את הנושה, ואם הפטור חל על כל החייבים.

על פי סעיף 55 הנושה (לענייננו המבטחת) זכאי לקיום החיוב (קרי שלא לגרום למקרה הבטוח במתכוון ולא לרמות את המבטחת) הן מצד כל מבוטח בנפרד והן מצד כולם כאחד. חשיבותה של הזכות לתבוע את כולם מסתברת מן ההגיון העסקי של עסקות מסויימות, כגון עסקת מכר מקרקעין בבעלות משותפת בחלקים בלתי מסויימים שאין לנושה טעם בקיום ההתחייבות לגבי חלק מן הנכס בלבד, וייתכן גם בסיטואציה זו שלנו המתעוררת בעסקת ביטוח. מכל מקום הזכות מוקנית באופן נורמטיבי בכל מקרה של ריבוי חייבים.

הפן האחד, של סעיף 59, יוצר חזקה כי כל אחד מהמבוטחים זכאי שהמבטחת תקיים את חיובה כלפיו. הפן האחר - של סעיף 55, יוצר חזקה כי הם חייבים יחד ולחוד ומקנה למבטחת את הזכות לתבוע מכולם גם יחד את קיום החיובים כלפיה. האם אי קיום על ידי אחד, שיש בו כדי לפטור את המבטחת, פוטר אותה גם כלפי האחרים? לדעתי כשם שפגור בקיום התחייבות על ידי נושה אחד פועל לטובת החייב כלפי כולם (ראה צלטנר דיני חוזים של מדינת ישראל חלק א' ע' 313) כך, הפרה או אי קיום של חיוב משותף על ידי נושה אחד, הנותן עילה לחייב לבטול החוזה כלפיו, מקנים לחייב זכות לבטול החוזה כלפי כולם (ראה צלטנר שם ע' 322 ,318).

ההגיון העסקי הוא שהחיוב לא לגרום למקרה הבטוח במתכוון ולא לרמות את המבטחת, הוא חיוב משותף למבוטחים ביחד. תוצאה אחרת, שתביא לכך שעל אף שמקרה הבטוח נגרם על ידי אחד המבוטחים, בעלי האינטרס הזהה, במתכוון, היא עדיין תהיה חייבת לקיים את החיוב כלפי המבוטחים האחרים, אינה מתיישבת איתו. גם שקולי מדיניות של תקנת הצבור, שלא לעודד קנוניות בין מבוטחים, שמטבען קשות הן לגילוי ולהוכחה, מצביעים על אותה מסקנה. הפרתו של חיוב כזה על ידי האחד פוטרת איפוא את המבטחת כלפי כולם. כך יתלכדו שני הפנים - זה של סעיף 55 מהיבטם של המבוטחים כחייבים, וזה של סעיף 59 מהיבטם כנושים - לתוצאה מתואמת לפיה על כל הנושים ( המבטחים) לקיים את התחייבויותיהם כלפי החייב (המבטחת) ואי קיום על ידי אחד מהם פוטר את החייב כלפי כולם. הוראה ברוח זו קיימת בסעיף 245 של הקודקס האזרחי הגרמני שבהשראתו חוקקו סעיפים 55,54 ו-59 הנ"ל. גם באנגליה טענת הגנה נגד מבוטח אחד התקבלה כטובה גם נגד האחרים, אם היא יורדת לשורש התביעה. ראה ON TREITEL CONTRACTS 8TH ED. (1991) P. 620-521 המתבסס על פסק הדין הנ"ל בענין SAMUEL V. DUMAS.

לאותה תוצאה ניתן להגיע גם בדרך אחרת, על פי האיזון בין האינטרסים השונים, זה של השותף התמים לבטוח משותף, שיש לו ענין זהה עם השותפים האחרים, להסתמך על זכותו לפי חוזה הבטוח, וזה של המבטחת שהתכוונה לבטח סכון, אך לא מקרה בטוח שנגרם על ידי מבוטח, במתכוון.

במצב זה יש מקום למסקנה כי נסתרה החזקה שבסעיף 59(א), כי כל אחד מהמבוטחים רשאי לדרוש את קיומו של החיוב, נסתרה והחיוב האחד חל רק כלפי כולם יחד. משפטורה המבטחת כלפי האחד, פטורה היא גם כלפי האחרים. תוצאה זו מתיישבת גם עם המדיניות הרצויה המתחייבת מתקנת הצבור.

לכן גם ערעורה של המערערת דינו לדחיה. התוצאה

18. הייתי דוחה את הערעור של כל שלושת המערערים ומחייבת אותם בהוצאות המשיבה בסך 10,000 ש"ח, להיום.

השופט י. מלץ

אני מסכים.

השופט א. גולדברג

1. מסכים אני עם חברתי השופטת נתניהו, כי דין הערעור להידחות, מן הטעם שכפות המאזניים נוטות במקרה זה לכיוון מעורבותם של המערערים באירוע ההצתה. נוכח משקלן המצטבר של העובדות המפורטות בפסק דינו המנומק והיסודי של בית המשפט קמא, הרי המעט שיכול להאמר הוא, כי האפשרות שלמערערים היה חלק בהצתה, מסתברת יותר מן האפשרות שההצתה נעשתה בלא כל קשר אליהם. לפיכך, דרך חלוקת נטלי ההוכחה בביטוח אש, איננה צריכה הכרעה במקרה זה, כששאלה זו מתעוררת רק במקרה בו כפות המאזניים נותרות מעויינות בתום פרשת הראיות.

אף-על-פי-כן אסביר את עמדתי מחוץ לנדרש בעניננו.

"מקרה ביטוח", בו נגרם נזק בן פיצוי לפי פוליסת ביטוח, שולל מניה וביה מקרה בו נגרם הנזק במתכוון על ידי המבוטח, תוך כוונה לזכות בתגמולי הביטוח. היסוד לכל עיסקת ביטוח הוא שהנזק מקרי, ולמבוטח לא תהא יד זדונית בו. סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (שהוא, כדעת חברתי השופטת נתניהו, בגדר דין מהותי ולא כלל ראייתי), מבטא את הרעיון האמור לעיל, ופוטר את המבטח מחבותו אם נגרם "מקרה הביטוח" במתכוון בידי המבוטח או בידי המוטב. אכן, מכנה סעיף 26 גם מקרה כזה כ"מקרה ביטוח", אולם יש להבין ביטוי זה כבא לתאר מצב עובדתי בלבד, ואין להבין ממנו כי גם גרימת נזק מכוונת, על ידי המבוטח או המוטב, נכנסת לגדרו של הארוע הביטוחי.

פועל יוצא מדברינו, שאם תובע המבוטח את תגמולי הביטוח על פי הפוליסה, עילת תביעתו היא כי ארע מקרה הביטוח המזכה אותו בתגמולי הביטוח, ובכלל זה טוען הוא מכללא את העובדה כי ידו שלו לא היתה בגרימת הנזק במתכוון. משטוען המבטח כי המבוטח גרם במכוון את הנזק, הריהו מכחיש בכך את עצם קרות מקרה הביטוח, ולפיכך הנטל על התובע להוכיח את תביעתו, ובכלל זה את קרות מקרה הביטוח, קרי: כי לא הוא שגרם לנזק במתכוון.

גישה זו מביאה אותי למסקנה כי אין מקום להבחנה בין סוגי הביטוח, שבכולם גלום, כאמור, אותו רעיון כי מעשה זדוני מצד המבוטח, אינו נכלל בגדר הארוע הביטוחי. לפיכך מסכים אני לדברי חברתי הנכבדה השופטת נתניהו (המבטאים הלכה מושרשת באנגליה, ואף משתמעים מע"א 475/81 זיקרי נ' כלל פ"ד מ(589 (1), כי גניבה, שוד ופריצה, "אינם מתיישבים עם מעשה שנעשה בידי בעל הנכס עצמו. לכן על המבוטח להוכיח לא רק את החיוב - שהאבדן הוא תוצאה של מעשה מכוון, אלא גם את השלילה - שהמעשה לא נעשה בידיו הוא או בהסכמתו".

אולם לאותה מסקנה ניתן להגיע, לדעתי, על דרך פירוש המלים "שריפה" או "אש" המופיעות בפוליסות ביטוח מן הסוג שלפנינו. שהרי פרשנות המונחים המופיעים בפוליסת הביטוח נעשית על פי אומד דעתם המשוער של הצדדים (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). וניתן להניח, כי דעת הצדדים היתה, שהכיסוי הביטוחי "מפני אבדן או נזק שיגרמו... על ידי אש" (ככתוב בפוליסה), יחול רק על אש שפרצה בדרך הטבע, ברשלנות, או במזיד ובמתכוון בידי זרים, שאינם בעלי הפוליסה.

לפיכך, אינני סבור כי "משפרצה אש ברור ש'מקרה הבטוח' ארע, ובכך יצא המבוטח ידי חובת הראיה לכאורה, ואין זה משנה כיצד פרצה האש". שכן יש, כאמור, מקום לומר שגם בביטוח אש, אין הכוונה לתופעה הפיזית של אש, כשהיא לעצמה, אלא רק לאש אשר למבוטח אין יד זדונית בהצתתה, כיסוד מיסודות הכיסוי הביטוחי. בענין זה ראוי להביא את דבריו של הנשיא זילר בבית המשפט קמא כי:

"נראה לי שהפרוש הנכון של הפוליסה הוא ש"מקרה הבטוח" בו עוסק חוזה הביטוח הוא מקרה של שריפה שלא נגרמה על ידי מעשה מכוון וזדוני של המבוטחים".

והוא הדין שצריך לחול, לדעתי, בפוליסת "כל הסיכונים", שעה שטוען המבטח כי המבוטח הוא שגרם במזיד לאבדן הרכוש, או כי ה"אובדן" בויים על ידו. ומוקשית בעיני העמדה העולה מהפסיקה, אליה התייחסה חברתי הנכבדה בחוות דעתה, כי בבטוח "כל הסיכונים" יש נפקא מינה לענין הנטל, אם מעלה המבוטח בתביעתו את נסיבות האובדן, או אם אינו מעלה גרסה קונקרטית, כל אימת שהמבטחת טוענת כי הנכס אבד בשל חוסר יושר של המבוטח. כשבמקרה הראשון נופל הנטל על המבוטח, ובמקרה השני על המבטחת. אם אמנם בחריג לפוליסה עסקינן, כשאין חבות המבטחת מתגבשת אם אבד הנכס בשל חוסר יושר של המבוטח, ומטעם זה מוטל הנטל על המבטחת להוכיח את החריג (ע"א 497/85 הנ"ל), מה לי אם מעלה המבוטח גירסה קונקרטית ובין אם אינו מעלה גירסה כזאת? ולא זו אף זו, האם אין בגישת הפסיקה כדי לעודד מבוטח להסתיר את העובדות לאשורן ולטעון סתמית על קרות אובדן, ובכך להעביר את הנטל למבטחת, שעה שמבוטח המגלה את הידוע לו, נמצא לוקה בענין נטל ההוכחה?

2. אכן, השאלה אם מצויים אנו בתחום הגדרת הכיסוי הביטוחי (שאז הנטל להראות כי מקרה הנזק נופל לתוכו רובץ על שכמו של המבוטח), או שמא ענין לנו בהגנות ובחריגים לתחולת הפוליסה (שאז על המבטחת להצביע על התקיימות ההגנה או החריג - ע"א 678/86 חניפס נ' סהר פ"ד מג(177 (4) איננה תמיד קלה: "הגבול בין התחולה הכללית לבין החריג הוא מעומעם, ומה שנראה לאחד כחריג לכלל עשוי להראות לאחר ככיסוי מוגבל" (ע"א 497/85 אשל נ' ריט, פ"ד מב(89 (1, דברי השופט ברק בעמ' 94 מול האות ד'). לפיכך נראה לי, כי במקרי גבול, ה"סובלים" פרושים מנוגדים, יכולה המדיניות המשפטית הראויה להוות תוספת משקל להעדפת אחת מן החלופות הבאות בחשבון. בענין זה, אין להתעלם מן השיקולים אותם פרט בית המשפט קמא ואשר הביאוהו לפרשנות בה נקט, ולפיה העדר מעשה זדוני של המבוטח בגרימת שריפה, הינו יסוד בהגדרת עצם הכיסוי הביטוחי:

"אחרי הכל, יכולתה של חברת ביטוח להוכיח באופן פוזיטיבי השתתפות במעל מצד המבוטח הינה מוגבלת מאד (השווה דברי בית המשפט בארה"ב על הצורך להקל על חברות ביטוח בהבאת ראיות נוכח העובדה שעברייני ביטוח אינם פועלים באופן גלוי כפי שהובאו ב- AM. JUR כרך 44 עמוד 984 סעיף 2046). עברייני ביטוח פועלים במחשכים והדירבון לזכות בכספים קלים יהיה גדול אם ידעו מבוטחים על הקלות היחסית בה הם יכולים לזכות בתגמולי ביטוח נוכח אי יכולתה של חברת הביטוח להוכיח פוזיטיבית את שעשו או יעשו.

למותר לציין שהסובל יהיה הציבור כולו, והסבל יהיה כספי וחברתי. כספי על שום שהציבור יממן בפרמיות הביטוח שהוא משלם גם הוצאות אלו של חברות הביטוח, וחברתי משום דירבונה האפשרי של עבריינות ובריונות. מאידך גיסא הטלת נטל השכנוע בנושא האמור על המבוטחים לא תקשה עליהם קושי של ממש. בנסיבות אלה נראית התוצאה לא רק נכונה אלא גם רצויה".

בעניין אחרון זה, של המעמסה שתוטל על המבוטחים, אם יועבר אליהם הנטל לסתור את מעורבותם המכוונת, אמר הנשיא המלומד של בית המשפט קמא, כי:

"מה יהיה על מבוטח לעשות במקרים כאלה? הוא יצטרך לעלות בעצמו על דוכן העדים או להעיד אחרים כי מקרה הביטוח אירע מבלי שהוא גרם לו בזדון. בדרך כלל נוכח עדויות כאלה כשאליהם(!) מתלווים הסימנים החיצוניים המדברים בעד עצמם (של פריצה, שריפה, מוות, תאונה או כל סיכון אחר, הכל לפי המקרה) תסתיים מסכת הראיות בנקודה זו על ידי עדויות כאלו.

אולם מקום שהמבטח יצליח במהלך הבאת הראיות להעלות עובדות מחשידות שמשקלן כבד ומתקרב למשקל 'הסימנים החיצוניים המדברים בעד עצמם', פלוס עדות המבוטח (ועדויות אחרות מטעמו, הכל לפי המקרה), יהיה על המבוטח להתמודד עם עובדות אלו ולנסות להפריכן או להסבירן. יש לזכור, שבמקרים כאלו יוטל עול כבד למדי על חברת הביטוח. בדרך כלל לא צריך שיהיה למבוטח קושי לעשות כן אם ידו לא היתה במעל".

3. אף אני סבור, כי אין להפריז בהערכת הקשיים, בפניהם יעמוד מבוטח תמים, אם תוצב לו דרישה להראות כי אין לו יד זדונית בגרימת הנזק, ולא ייקשה על מבוטח נקי כפיים לזכות באמון בית המשפט, כדי להוכיח עובדה זו. העובדות הנוגעות לארוע מצויות בידיעתו, ואין סיבה נראית לעין אשר בשלה עלינו לפטור אותו להעיד על העובדות הללו, ולהביא בפני בית המשפט תמונה שלימה, ככל שניתן, לגבי נסיבות הארוע. ודוק, אם אין בידי המבטח קצה ראיה לכך כי ידו של המבוטח בגרימת הנזק, פשיטא שטענה סתמית של המבטח על כך לא תפגע באמונו של המבוטח. ואם ישנן בידי המבטח ראיות, ישירות או נסיבתיות, לסתור את גרסת המבוטח, כי אז כבכל תביעה, ייזכה המבוטח אם ירים את נטל ההוכחה המקובל במשפט אזרחי, של הטיית מאזן ההסתברויות. בהקשר זה מסכים אני לדברי הנשיא שמגר בע"א 1845/90 (טרם פורסם), ש"המבוטח אינו יוצא ידי חובתו על ידי העלאת טענה סתמית כי אירעה פריצה או בוצע שוד. דרושים נתונים עובדתיים המבססים טענתו וזוהי התשתית לתביעה". אולם איני מסכים להמשך דבריו כי "משהניח את היסוד, כמו במקרה דנן, על ידי מראה עיניים וחקירה משטרתית, אין הוא חייב ואין הוא יכול להתמודד עם הטענה הסתמית 'אתה בעצמך פרצת'". שאם אין בידי המבטח כל ראיה לסתור את גרסתו של המבוטח, הרי שבכך התמודד עם טענה סתמית "אתה בעצמך פרצת". אינני משוכנע כי תהא זו מדיניות רצויה להטיל על המבוטח להוכיח רק את עצם קרות האובדן או הנזק, מבלי שידרש בנוסף לתאר את דרך התרחשות הנזק, אם זו ידועה לו, שאחרת נותנים אנו למבוטח פתח להסתיר עובדות הידועות רק לו. אם כל שיהא על המבוטח להוכיח יסתכם, במקרה של פוליסת אש, בהוכחת עצם התרחשות האש והאובדן, הרי למעשה יוכל המבוטח להסתפק בהעדת אחד הכבאים, שיעיד כי פרצה אש אשר כילתה את הרכוש המבוטח. המבוטח לא יצטרך, על דרך דוגמא זו, להעיד בעצמו כיצד גילה את האש, היכן היה מוקד האש, מי היה במקום בעת שפרצה האש, מה ידוע לו על סיבת השריפה, וכל כיוצא באלה נסיבות. שכן כל אלה לא יהיו קשורים לעילתו, ויהיו רלבנטיים רק למסכת ההגנה של המבטחת. איני סבור, כי תוצאה זו רצויה היא, נוכח הפיתויים שמציב נושא הביטוח לאנשים בלתי ישרים מחד גיסא, והקשיים האובייקטיביים בהם נתקלת מבטחת בהוכחת הקשר של המבוטח לארוע, והקלות היחסית שבה ינקה עצמו מבוטח תמים מכל חשד מאידך גיסא.

4. אשר לתביעת המערערת הראשונה, מסכים אני כי גם דינה להידחות, שכן, כדברי חברתי השופטת נתניהו "אין דבר בנסיבות המקרה שייחד את המערערת משני שותפיה האחרים לפוליסה בכל הנוגע למעורבות בהצתה".

לפיכך, שאלת זכאותו של מבוטח שהוכח כי תמים הוא, במקרה בו הושמד הנכס על ידי שותפו בזדון, אף היא איננה מתעוררת במקרה זה. ככלל, נוטה אני לקבל את האבחנה בין שותפים לפוליסה שהם בעלי אינטרס זהה בנכס (כגון בעלים במשותף, שאז שותפים הם "לטוב ולרע", ואין השותף התמים זכאי לכל פיצוי), לבין שותפים שהם בעלי אינטרס שונה (כגון משכיר ושוכר, שאז ניתן לראות בכך שתי פוליסות שונות, המכסות כל אחת אינטרס אחר, ואין השוכר התמים צריך להיפגע ממעשהו הזדוני של המשכיר). מקל וחומר סבור אני כי תקנת הציבור, והעיקרון הכללי על פיו "אין חוטא נשכר", מחייבים תוצאה כזו כאשר מדובר באינטרס זהה, כשהשותף המעורב בארוע יהנה בעקיפין מזכאותו של שותפו התמים, וכך הם בודאי פני הדברים כשמדובר בבעל ואשה, כפי שהוא במקרה שלפנינו.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו.

ניתן היום, ח' בניסן תשנ"ג (30.3.93).