3. מאז ניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, נפסקו מספר הלכות בבית משפט זה, שיש בהן כדי להשפיע במישרין על שתיים מהנמקותיה של הערכאה הראשונה. ראשית, נפסק כי התפוצצות הנגרמת בשל מיקוש היא "תאונת דרכים" (ראה ע"א 358/83 שולמן נ. ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(844 (2); שנית, נפסק כי על פי המצב המשפטי בעת קרות התאונה, לא היה בקבלת תגמולים על פי חוק התגמולים כדי למנוע הגשתה של תביעה על פי חוק הפיצויים (ראה ע"א 383/87 מלכה נ. אררט חברה לביטוח בע"מ, (טרם פורסם). מכוחן של הלכות אלה מתבקש כי שתי הנמקותיו הראשונות של בית המשפט המחוזי אינן יכולות לעמד. נמצא, כי הבעיה העיקרית העומדת להכרעתנו, היא זו הקשורה בהנמקתו השלישית של בית המשפט המחוזי - העדר כיסוי בפוליסה - ובשאלה זו מיקדו באי כוח הצדדים את טיעוניהם.

4. פוליסת הביטוח שהוצאה למערער כללה בחובה רשימה ארוכה של "חריגים לביטוח". בין שאר החריגים נמצאים חריגים בזו הלשון:

"2. על אף האמור בפוליסה זו, לא תהא החברה אחראית לתשלום כלשהו על פי פוליסה זו:

(א) ....

(ב) עבור או בגין תאונת דרכים, נזק גוף או חבות שנגרמו או ארעו:

(1) .... (2) .... (3) ....

(4) במישרין או בעקיפין על ידי פלישה, פעולת איבה, אויב, צבא, טרור, מלחמה (בין שהוכרזה ובין שלא), אנשים הפועלים בדרך בלתי חוקית עבור ארגון פוליטי או בקשר עמו, מלחמת אזרחים, מרד, התקוממות, מהומות אזרחיות, תפיסת השלטון בידי הצבא או בדרך בלתי חוקית, פרעות, פעולות אנשים שובתים, מושבתים או הנוטלים חלק בסכסוך עבודה או בקשר עמו".

לטענת המשיבה, נופל ענינו של המערער למסגרת חריג זה, ומכוחו אין היא חבה על פי הפוליסה. משיב לעומתה המערער, כי חריג זה נוגד הוא את הדין, ואין להתחשב עמו.

הטיעונים בבית המשפט העליון

5.    במרכז טיעונו של ב"כ המערער עומדת הגישה, כי חייבת להיות התאמה בין החבות על פי חוק הפיצויים לבין הזכות על פי הפוליסה המוצאת על פי פקודת הביטוח רכב מנועי (נוסח חדש), תש"ל-1970 (להלן-פקודת הביטוח). על כן חייבת פוליסה לבטח את בעל הרכב והנוהג בו, הן מפני חבות על פי חוק הפיצויים (סעיף 3(א)(1) לפקודת הביטוח) והן מפני נזק גוף שנגרם להם בתאונת דרכים (סעיף 3(א)(2) לפקודת הביטוח). לדעת ב"כ המערער, חוזה הביטוח אינו חוזה שהצדדים רשאים לעצב את תוכנו כרצונם. ב"כ המערער מודע לכך, כי בפסיקתו הכיר בית משפט זה בתוקפן של פוליסות שלא היה בהן כיסוי לנזק הנגרם בכל מקרה של תאונת דרכים (כגון, בשל אי תשלום הפרמיה או נהיגה ללא רשיון). לדעתו, פסיקה זו אינה חלה בעניננו, שכן במסגרתה של זו חובת הפיצוי לנזק הנגרם בכל תאונת דרכים עמדה בעינה, כפוף לתנית פטור שבפוליסה שענינה הפרת החוזה על ידי המבוטחת. תנית פטור כזו היא לגיטימית. שונה הוא, לדעת ב"כ המערער, המקרה שלפנינו, שבו הפוליסה עצמה אינה מכסה את כל תאונות הדרכים. במקרה זה תנית הפטור אינה לגיטימית יש להתעלם מצמצום הכיסוי. תוצאה זו מתבקשת לדעתו לא רק מחוק הפיצויים ופקודת הביטוח, אלא היא נובעת גם מחוק החוזים האחידים, תשכ"ד-1964.

6. במרכז תשובתו מעמיד ב"כ המשיבה את הגישה, כי חברת ביטוח רשאית ליתן פוליסת ביטוח שאין בה כיסוי מלא לכל נזק הנגרם כתוצאה מתאונת דרכים. לטענתו, גישה זו התקבלה במספר פסקי דין של בית משפט זה, אשר הדגישו את עקרון חופש החוזים בהקשר זה. על פי גישה זו, תוכנו של חוזה הביטוח הוא מחד גיסא ענין למשא ומתן בין הצדדים, ומאידך גיסא הוא ענין פיקוח מינהלי על פי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשי"א-1951. לדעת ב"כ המשיבה, אין כל בסיס להבחנה בין תניות פטור לגיטימיות לבין תניות פטור לא לגיטימיות. אשר לחוק החוזים האחידים, אין להזקק לטיעון זה בשלב הנוכחי, שכן הטענה לא הועלתה - וממילא לא הוכחה - בערכאה הראשונה. גם לגוף הענין אין היא נכונה, שכן לא הוכח שענין לנו בתנאי מגביל ומקפח. לדעת ב"כ המשיבים, התוצאה המתבקשת מגישתו, אינו פוגעת "בצד שלישי" נפגע, שכן להלה זכות כלפי קרנית. לעומת זאת, נובע מגישתו כי נהג הנפגע לא יזכה לפיצוי מהקרן, אך לדעתו אין לו להלין אלא על עצמו. במקרה שלפנינו לא נגרמת תוצאה בלתי צודקת, שכן למערער עומדת הזכות לפי חוק התגמולים.

נקודות המבט האפשריות

7.    השאלה שבפנינו אינה פשוטה כלל ועיקר. ניתן לגשת אליה משתי נקודות מבט, אשר בנקודת החיכוך שביניהן, נוגדות זו את זו. נקודת מבט אחת היא זו של הניזוק. על פי נקודת מבט זו בא חוק הפיצויים להבטיח כי פרט למקרים חריגים (הקבועים בסעיף 7 לחוק הפיצויים) מי שסבל נזק גוף כתוצאה מתאונת דרכים יקבל מחברת ביטוח או "מקרנית" פיצוי על נזקו. מכאן הוראות חוק הפיצויים בדבר האחריות המוחלטת וחובת הביטוח הכרוכה עמה, חובת הביטוח מפני התאונה האישית, והקמתה של "קרנית". על פי משטר משפטי זה, צריך הביטוח לחפוף את הסיכון שבגינו זכאי אדם לפיצויים על פי חוק הפיצויים. מגמה זו מצאה ביטוי מפורש בסעיף 3(א) לפקודת הביטוח, הקובעת כי פוליסה לפי דרישותיה של פקודת הביטוח היא פוליסה המבטחת מפני נזקי גוף שנגרם בתאונת דרכים. מכאן גם הוראת פקודת הביטוח (סעיף 2), לפיה המשתמש ברכב מנועי בלא שיש לו פוליסה בת-תוקף על פי דרישות הפקודה, עובר עבירה פלילית. הנה כי כן, מנקודת מבט הניזוק ומדיניות החקיקה, הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי, פוליסת הביטוח צריכה לחפוף את הנזק בר-הפיצוי. "חייבת להיות התאמה בין האחריות לפי חוק הפיצויים לבין חובת הביטוח או הפטור ממנה לפי פקודת הביטוח" (ע"א 214/81 מדינת ישראל נ. פחימה, פ"ד לט(833 ,821 (4). על פי גישה זו, חברת הביטוח אינה מקיימת את חובתה, אם היא מוציאה פוליסת ביטוח שאינה "מכסה" באופן מלא נזק גוף הנגרם בתאונת דרכים. פוליסה "חסרה" או "חלקית" שכזו פוגעת בניזוק הן בתחום האזרחי (בכך שהיא עשויה להשאיר אותו ללא כל פיצוי (כגון, בתאונה עצמית)) והן בתחום הפלילי (בכך שהיא עושה אותו לעבריין פלילי בעשותו שימוש ברכב בתחום החסר בפוליסה (ראה ע"פ 247/81 דוידסקו נ. מדינת ישראל, פ"ד לה(549 (4, .(555

8. נקודת המבט האחרת היא זו של חברת הביטוח. חברת ביטוח אינה חייבת, בדרך כלל, לבטח איש. הביטוח הוא מקצוע "חפשי". ביחסים שבין מבוטח לבין מבטח קיים עקרון חופש החוזים.

על כן, נושא המבטח אך בסיכון שהוא הסכים ליטול על עצמו בפוליסת הביטוח (ראה ע"א 287/64 "ציון בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי, פ"ד יט(13,7 (1). אמת הדבר, חופש ההתקשרות הוגבל על ידי המחוקק, הן בהוראות חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 וחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981 והן בהוראות פקודת הביטוח וכן בהוראות חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 שענינו הגבלת חופש החוזים, והוראת חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982) (ראה ששון, דיני ביטוח 1988) 36)). אין בחקיקה זו כל הוראה מפורשת המחייבת את המבטח ליתן לכל הפונה אליו ביטוח המכסה במלואו נזק גוף הנגרם על ידי תאונת דרכים. אכן, הטלת חובה כזו משנה את "הסיכון" בפניו ניצבת חברת הביטוח, וממילא את חישוביה ותחשיביה. כלום יעלה על הדעת, כי בעל רכב הנוהג בו שלא למטרות מסחריות, והמשלם בהתאם לכך את דמי הביטוח, יזכה לכיסוי שעה שהוא משתמש ברכבו כמונית? מנקודת מבטו של המבטח, הוא "מוכר" מצרך כפי שהוסכם בינו לבין "הקונה". אם "הקונה" הסכים שלא לקבל ממבטחו את מלוא "הכיסוי", ובידו פוליסה "חסרה", מחובתו של "הקונה" לפנות לחברת ביטוח לרכוש את החסר. ענין הוא לחופש החוזים שבין הצדדים, לתחרות המסחרית שבין חברות הביטוח, ולפיקוח המינהלי על חברת הביטוח.

9. שתי נקודות המבט - זו של הניזוק וזו של המבטח - חופפות זו את זו מקום שחברת הביטוח מוציאה פוליסה המכסה את מלוא הפיצוי לו זכאי הניזוק בגין תאונת דרכים. הפער בין שתי העמדות נוצר שעה שהכיסוי הביטוחי הוא חלקי. אף כאן, יש והחוק מגשר במפורש על הפער שנוצר. כך, למשל, נקבע בפקודת הביטוח כי תנאים מסויימים הקבועים בפוליסה (סעיף 14 לפקודת הביטוח) והגבלות מסויימות הקבועות בה (סעיף 15 לפקודת הביטוח) אינן תופסות כלפי ניזוק צד שלישי. במצבים הנופלים לתחומן של הוראות אלה. רואים את הכיסוי הביטוחי ככיסוי מלא, ואין מתחשבים בכיסוי החלקי. זאת ועוד: אפילו הפער קיים, ואין לו גישור במישור של הפוליסה עצמה, יש ותוצאותיו נחלשות. כך הוא הדבר, אם הניזוק הוא צד שלישי, הזכאי לפיצויים כלפי מזיק, ובידו פוליסה חסרה. במצב דברים זה, אין לניזוק זכות כלפי חברת הביטוח, בשל היקף הכיסוי החלקי שבפוליסה. עם זאת, ניזוק כזה לא יצא וידיו על ראשו, שכן עומדת לו זכות כלפי "קרנית" (סעיף 12 לחוק הפיצויים). אך קיימים מצבים, בהם הפער קיים, אין לו גישור במישור הפוליסה עצמה, ומלוא תוצאותיו מורגשות. זהו המצב כאשר לנהג ברכב נגרמת תאונה אישית שאינה מכוסה בפוליסה. אין לו זכות כלפי חברת הביטוח, שכן הפוליסה אינה מכסה את הנזק. אין לו זכות כלפי "קרנית", שכן חובתה של "קרנית" מותנית באחריות כלפי צד שלישי (ראה ע"א 422/78 סלמון נ. תאגיד לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, פ"ד לג(701 (2; ע"א 579/79 סוויסה נ. קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד לד(13 (3). ניזוק כזה, "נסתחפה שדהו" - בלשונו של מ"מ הנשיא, יצחק כהן בע"א 595/80 בן-איון נ. חסונה, פ"ד לה 466 ,462 4). אין הוא זכאי לכל פיצוי והוא עשוי אף לשאת באחריות פלילית בגין שימוש ברכב ללא ביטוח. במצב זה מצוי המערער שבפנינו. טענתו היא, כי על בית משפט זה "לגשר", בדרך הפרשנות השיפוטית, על הפער שבין הנזק שנגרם לו לבין לשון הפוליסה. האם בידינו לבנות, בדרך שיפוטית, גשר זה? השופט בנימין קרדוזו הדגיש את השוני בין הגשר הפיזי שבונה המהנדס, שהוא מוצק וידוע ועומד לדורות, לבין הגשר הנורמטיבי שבונה השופט, שהוא שברירי ומשתנה. "גשרי שלי הם אך נסיונות" - אומר השופט קרדוזו (ראה(OF LEGAL SCIENCE 2 (1928 B. CARDOZO, PARADOXES) האם ניתן לערוך נסיון בפרשה שלפנינו?

10. בבנייתו של גשר (פיזי או נורמטיבי) יש להתחשב בנתונים (הפיזיים והנורמטיביים). בגיבוש הפתרון לבעייתנו, עלינו להתחשב בנתונים הנורמטיביים, אשר במסגרתם אנו פועלים. חלקם של נתונים אלה אינם ניתנים לשינוי על ידי פסיקה. כוונתי לחוק הפיצויים ולפקודת הביטוח, הניצבים בפנינו כנתונים "פיזיים" שאין בידינו, כשופטים, לשנותם, גם אם הסדרם אינו נראה לנו רצוי. חלקם של הנתונים ניתנים לשינוי על ידי הפסיקה. כוונתי לפרשנות השיפוטית לחוק הפיצויים ולפקודת הביטוח, כפי שזו ניתנה בעבר. אף כאן, כוח השינוי הוא מוגבל. הלכה שיפוטית נכונה, שניתנה על ידי בית משפט זה במקרה פשוט, אינה ניתנת לשינוי על ידי בית משפט זה שכן הלכתו החדשה תהא מוטעית. מצוי בידי בית המשפט הכוח לשנותה אך לא הזכות לעשות כן. השינוי האפשרי הוא איפוא, רק באותם מקרים קשים, בהם ניתן היה לפסוק בעבר אחרת, ואף עתה ניתן עדיין לעשות כן. אף כאן יש להתחשב בציפיות הסבירות שנבנו סביב ההלכה הקודמת ויש לבחון אם ראוי הוא - גם אם הדבר אפשרי - להכניס שינוי בהלכה הקיימת. "אמת ויציב - אמת עדיף" (הנשיא זמורה, בע"א 376/46 רוזנבאום נ. רוזנבאום, פ"ד ב, 234 ,235); אך "בין אמת לאמת - יציב עדיף" (ראה בג"צ 547/84 עוף העמק נ. המועצה המקומית רמת-ישי, פ"ד מ(144 ,113 (1). על רקע זה עלינו לגשת לפתרון הבעיה הניצבת לפנינו. בפתרונה של זו נבחין בין השאלה הכללית, אם חברת הביטוח רשאית ליתן כיסוי "חסר" או "חלקי", לבין השאלה הספציפית, אם היא רשאית ליתן כיסוי "חסר" או "חלקי" מהסוג המיוחד שניתן בעניננו. נפתח איפוא בשאלה הכללית, ואחריה נעבור לשאלה הספציפית.

הרשאית חברת ביטוח ליתן כיסוי "חלקי" או "חסר"

11. פיצוי נפגעים בתאונות דרכים מוסדר בישראל בחוק הפיצויים. בטרם הוחק החוק, הוצעו דרכי פתרון שונות ומגוונות (ראה גולדשטיין, ביטוח נפגעי תאונות דרכים 11 (תשל"ח); פרידמן, שיטות לביטוח נפגעי תאונות דרכים (תשכ"ו)); ששון, ביטוח נפגעי תאונות דרכים). כך, למשל, ועדה ציבורית, בראשה עמד היועץ המשפטי לממשלה, מר בן-זאב, הציעה להשוות דינה של תאונת דרכים לדין תאונת עבודה, תוך העברת הטיפול בנושא למוסד לביטוח לאומי (דו"ח של הוועדה הבינמשרדית לענייני נזקים מתאונות דרכים ותאונות עבודה (ירושלים, תשכ"ו)). על בסיס הצעה זו פורסמה הצעת תזכיר להצעת חוק הגימלאות לנפגעי תאונות דרכים, תשל"א-1971. נקבע בהצעה, בין השאר, כי "כל מי שנפגע בישראל בתאונת דרכים יהא מבוטח, הוא או שאיריו, במוסד לביטוח לאומי בלי להתחשב בסיבת התאונה או בתשלום דמי ביטוח על ידי מי שחייב בהם" (סעיף 2). על הצעה זו נמתחה ביקורת, תוך שהוצאו בה שינויים חשובים (ראה אנגלרד, ההסדר לפיצוי נפגעים בתאונות דרכים: עקרונות להצעת רפורמה בישראל (ירושלים, 1972). הצעות אלה ואחרות לא נתקבלו. תחתם הוצע על ידי משרד המשפטים, ונתקבל על ידי הכנסת, ההסדר כפי שהוא ידוע לנו כיום בחוק הפיצויים. מהו יסודו של הסדר זה?

12. ההסדר הקיים נשען - בלשונו של פרופסור אנגלרד - "על שלושה עמודים עיקריים" (אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 2 (תשל"ט)). שלשה עמודים אלה הם: אחריות מוחלטת וחובה לבטח אחריות זו בחברות הביטוח המסחריות; קרן סטטוטורית לפיצוי נפגעים ("קרנית"); ביטוח תאונות אישי בחברות המסחריות. (ראה ע"א 422/78 סלמון נ. תאגיד לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, פ"ד לג(701 (2, 706) על פי ההסדר החדש מוטלת אחריות " מוחלטת ומלאה" על הנוהג בכלי רכב כלפי הנפגע על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבה מעורב הרכב. אחריות זו מבוטחת בביטוח חובה בחברות ביטוח המסחריות. כאשר הנפגע בתאונת דרכים הוא הנהג עצמו, אין הוא יכל לבסס את חובת הפיצוי כלפיו על אחריותו כלפי עצמו. זכותו לפיצוי נובעת מביטוח תאונות אישי, אשר כל נוהג חייב לעשות (ראה ע"א 579/79 הנ"ל בעמ' 15; ע"א 489/79 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ. עזבון המנוחה ויולט צאיג, פ"ד לה(2) 128 ,123; ע"א 358/83 שולמן נ. ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מב(844 (2, .(853

13. כיצד הושג הסדר זה? אף כאן, ניתן היה לנקוט בשיטה של בניה מחדש של הסדרי האחריות והביטוח המסחרי. לא כך נהג המחוקק. הוא חוקק אמנם את חוק הפיצויים, ובו נקבעו עקרונות היסוד עליהם עמדתי. עם זאת, בכל הנוגע לסדרי הביטוח, לא נקבע הסדר חדש. תחת זאת, נעשה שימוש בפקודת הביטוח שהסדירה בעבר את ביטוח החובה בפני סיכוני צד שלישי. הוכנסו בפקודה מספר שינויים, ונוצר קשר בינה לבין חוק הפיצויים. קשר זה הוא טבעי כאשר הניזוק נפגע על ידי אחר. במקרה זה נקבעת אחריותו של המזיק על פי חוק הפיצויים, ואילו הביטוח נקבע על פי פקודת הביטוח תוך שנקבע כי אם הביטוח אינו מכסה את התאונה, תוטל אחריות על "קרנית". פקודת הביטוח נבנתה מראש להסדיר ביטוח אחריות כלפי צד שלישי, ועל כן משתלבות הוראותיה, בשינויים מסויימים, לאלו של חוק הפיצויים. קשר טבעי זה הופך לפרובלמטי, במקרה של תאונה אישית. במקרה זה אינה קיימת כל אחריות על פי חוק הפיצויים. זכותו של הניזוק היא על פי חוזה הביטוח בלבד. "זכותו של הנוהג הנפגע בתאונה עצמית, אינה קמה מכוח אחריות כלפיו לפי החוק אלא מכוח חוזה הביטוח שבינו או בין בעל הרכב לבין חברת הביטוח. אשר על כן, ההסדר העיקרי לגביו הוא דווקא פקודת הביטוח, המתרכזת בהסדר הביטוחי, ולא חוק הפיצויים, המתרכז בהסדר האחריות הנזיקית" (השופט ד. לוין בע"א 449/81 גולדמן נ. "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד לח(505 (3). מצב דברים זה, מעורר קשיים רבים, הן מבחינת חוק הפיצויים עצמו, והן מבחינת פקודת הביטוח (ראה מור, "פקודת ביטוח רכב מנועי (נוסח משולב), תש"ל-1970 לאור תיקונה על ידי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975", הפרקליט לא, 1977) ,440); גולדשטיין, "'ביטוח חבות' ו'ביטוח אישי' לאחר תיקון פקודת ביטוח רכב מנועי", משפטים, ח', 1977) ,261)). מבחינתו של חוק הפיצויים, הורגש הצורך ליצור קשר חזק יותר בין החוק לבין הביטוח החוזי. נקבע על כן, כי האחריות היא על פי חוזה הביטוח, אך העילה נעוצה בחוק הפיצויים (ע"א 677/80 (לא פורסם); ד"נ 30/83 כהנקא נ. "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לח(543 (4; ע"א 204/85 מדינת ישראל נ. מזרחי, פ"ד מב(121 ,113 (2). מבחינתו של הביטוח מתעוררות בעיות קשות, הקשורות בהרכבתו של ביטוח אישי על פקודת הביטוח שכל כולה הוחקה לטפל בביטוח בפני סיכוני צד שלישי. על חלקם של קשיים אלה עמדו בספרות המשפטית (ראה ענבר, "הערה לפרשנות סעיף 3(ב) לפקודת ביטוח רכב מנועי (נוסח חדש), תש"ל-1970; מור, "מי יפצה נוהג ביטוח אישי שנפגע בתאונת דרכים?", מחקרי משפט ב', 141 (תשמ"ב-1982)).

ואילו חלקם טרם נידון ונבחן.

14. על רקע נתונים נורמטיביים אלה, קמה ועולה השאלה אם חייבת חברת הביטוח ליתן לפונה אליה פוליסה המכסה במלואה נזק גוף הנגרם בתאונת דרכים? האם אחראית חברת ביטוח כלפי הניזוק אם היא הוציאה ביטוח "חסר"? שאלות אלה אינן חדשות. הן התעוררו בעבר במסגרתה של פקודת הביטוח עוד לפני שהוחק חוק הפיצויים. אמת, פקודת הביטוח לא עסקה בעבר בביטוח האישי, אך היא עסקה בעבר - כשם שהיא עוסקת כיום - בביטוח אחריות הנוהג כלפי צד שלישי. אמת הדבר, כיום אחריות זו הינה "מוחלטת ומלאה" על פי חוק הפיצויים, ואילו בעבר היא היתה בעיקר אחריות על בסיס אשמה לפי פקודת הנזיקין. אך הבעיתיות של חובת הביטוח מזה והביטוח החסר מזה היא בעיתיות דומה.

15. על פי פקודת הביטוח, אין חברת הביטוח חייבת לספק ביטוח לפונה אליה. רשאית היא לסרב לפונה אליה. אם חברת הביטוח הסכימה להוציא לפונה אליה פוליסת ביטוח, אין היא חייבת ליתן לו פוליסה המכסה את המבוטח כנגד כל הסיכונים שהוא חייב לבטח עצמו נגדם. עמד על כך פרופסור פרידמן, באומרו:

הפקודה איננה מחייבת חברות ביטוח שהורשו לעסוק בביטוח רכב מנועי, לבטח את הפונים אליהן. חברת ביטוח רשאית, איפוא, לסרב לבטח אדם הפונה אליה ומבקש ביטוח הממלא אחר הוראות הפקודה. יתרה מזאת, הפקודה איננה אוסרת על חברת ביטוח להוציא פוליסה המכסה את המבוטח רק כנגד חלק מהסיכונים שבפניהם הוא חייב לבטח עצמו בהתאם לאמור בסעיף 3 לפקודה" (פרידמן, שם, עמ' 60).

גישה זו נוהגת באנגליה על פי החקיקה המקבילה שם (רא.GRAY V אE.R. 337 BLACKMORE (1934) IK.B 95; ELLIS V. HINDS (1947) ALL .IVAMY, FIRE AND MOTOR LNSURANA 334 (4TH. ED, 1984)

היא אומצה בישראל במסגרת פקודת הביטוח שהושפעה באופן מהותי מהחקיקה האנגלית. הבעיה התעוררה בע"א 346/56 וגנר נ. ברנר (פ"ד יא 939 ,934). אומר השופט ברנזון:

"ההגבלה האמורה בתנאי הפוליסה בדבר הוצאת הסעתם של אנשים בטנדר מכלל הביטוח אינה בלתי-חוקית וכי במידה שהגבלה כזאת קיימת למעשה, בכוחה לשחרר את המבטח נגד סיכוני צד שלישי מאחריות בעד נזק הנופל בתחומי ההגבלה. ראשית, התנאה כנ"ל אינה מתנגדת לשום הוראת חוק מפורשת. להיפך, יש לה אישור בעקיפין בהוראות הפקודה ... שנית, התנאה כנ"ל המצויה בפוליסה הנדונה גם אינה בניגוד לסדר הציבורי ... אם יטען הטוען כי בעשיית ביטוח מוגבל ומסוייג מסייע המבטח בידי המבוטח לעבור עבירה פלילית, ומעשה כזה ודאי שהוא בניגוד לסדר הציבורי ואף בניגוד לחוק, אף אתה אמור לו כי הדבר איננו כך. אכן, מטילה הפקודה חובה על בעל כלי-רכב מנועי שלא להשתמש בו בעצמו, ולא להרשות לאחר להשתמש בו בדרך הרבים אלא אם הוא מבוטח ביטוח מלא נגד סיכוני צד שלישי בהתאם לדרישות הפקודה, אך לא נדרש ממנו להקיף את מלוא הביטוח אצל מבטח אחד. רשאי גם רשאי בעל כלי-רכב החייב בביטוח לפי הפקודה לחלק את הבטוח בין כמה מבטחים מורשים, שכל אחד מהם יקבל על עצמו חלק מהאחריות וכולם ביחד את האחריות כולה. וגם בזה יצא ידי חובתו החוקית.

על כן, אין לאמר שהמבטח ביטוח חלקי מסייע לדבר עבירה".

הבעיה התעוררה נוספות בע"א 287/64 "ציון" חברה לביטוח בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי (פ"ד יט(7 (1). נפסק מפי השופט חיים כהן, לאמור:

"כבר אמרתי (ולו רק באימרת-אגב בלבד) בהזדמנות אחרת שחברת ביטוח אינה אחראית לנזק גם בשל סיכונים שחייבים להיות מכוסים לפי החוק, אם הפוליסה למעשה אינה מכסה אותם" (בעמ' 11).

ועל אותו עקרון עמד השופט זוסמן, באומרו:

"זולת סעיפים 9ו-12 לפקודה לא מצאתי בפקודה הוראה המבטלת תוקפה של תניה בפוליסה, ונותנת לצד השלישי זכות שלא היתה בידי המבוטח. אם תאבה חברת ביטוח להוציא פוליסה אשר בה היא מתחייבת לפצות את המבוטח על תביעות צד שלישי ובלבד שזה יהא גבר ולא אשה, אינני רואה מה ימנע אותה מעשות כן; הגבלה כזו אינה נופלת בגדר הסעיפים 9ו-12 לפקודה והלכה פסוקה היא, שמבטח אינו אחראי אלא לאותו סיכון שהוא ביטח ... אם ינהג אדם כלי רכב כשהוא מצוייד בפוליסה שכזאת, לא תהא החברה אחראית, הנהג יתחייב בדין על שום שעבר על סעיף 1)4) לפקודה ונהג בכלי רכב כאשר לא היתה לו פוליסת ביטוח כדרוש. סעיף 1)6) לפקודה מחייב נהג לבטח סיכון ל'אדם כל-שהוא', ולא רק לאנשים ממין אחד, אבל המבטח אינו אחראי מעבר לסיכון שיקבל על עצמו". (בעמ' 13).

16. בהגיעה למסקנותיה באשר לפירושה של פקודת הביטוח, הושפעה הפסיקה ממבנה הפקודה ומניסוחה. הפקודה כוללת בחובה מספר ניכר של הוראות, שענינן ביטוח " חלקי" או "חסר", כלומר ביטוח הנופל מדרישות הפקודה. זאת ועוד: מספר הוראות בפקודה - בעיקר סעיפים 14,13 ו-15 - קובעות במפורש כי בהתקיים האמור בהם, לא יהא תוקף כלפי צד שלישי לתנאים ולהגבלות המצמצמים את אחריותו של המבטח כלפי צד שלישי. מ"זכות יתר" זו המוענקת לצד השלישי בהתקיים התנאים הקבועים בהוראות החוק, ניתן ללמד כי במקרים האחרים, בהם לא נקבעה "זכות יתר" יש ליתן מלוא התוקף להגבלות ולתנאים הקבועים בפוליסה. עמד על כך פרופסור פרידמן, באומרו:

"ראוי להדגיש שאין בפקודת ביטוח כלי רכב הוראה כללית הפוסלת כלפי הנפגעים את תקפן של כל ההגבלות בפוליסה והתנאים המטילים חובה על המבוטח. כן לא נאמר בפקודה, כי מבטח, אשר הוציא פוליסת ביטוח לגבי רכב מסויים, אחראי כלפי מי שנפגע על ידי השימוש באותו רכב בכל מקרה ועל אף כל האמור בפוליסה, לתשלום הפיצויים המגיעים לנפגע לפי דיני הנזיקין. כן לא נקבע בפקודה נוסח מחייב של פוליסת ביטוח ונותר לצדדים חופש רב בקביעת תנאי ההסכם. מאידך, הפקודה לא השאירה בידי הצדדים חופש מוחלט לקבוע תנאים והגבלות שיהיו בני תוקף כלפי צד שלישי. על מנת להגן על הצד השלישי נקבעו בפקודה שורה של הוראות שלפיהן הגבלות מסויימות בפוליסה וכן תנאים אחדים שנקבעו בה אין כוחם יפה כלפי צד שלישי. בענין זה נקט, איפוא, המחוקק בדרך ביניים המהווה כעין פשרה בין האינטרסים של חברת הביטוח לבין אלו של הצד השלישי. הפקודה מפרטת רשימה של תנאים והגבלות שאין כוחם יפה כלפי צד שלישי. ומכאן שכל תנאי או הגבלה, שאינם נכללים ברשימה זו, הינם בני תוקף כלפי הצד השלישי, כשם שהם בני תוקף כלפי המבוטח". (שם, בעמ' 92).

ועל אותה תפיסה חזר ד"ר ששון, באומרו:

"זכותו של המבטח להגביל את אחריותו בדרך זו נשמרת לו על ידי הפקודה, לאחר שפרט לאי אלה יוצאים מן הכלל, לא פגע המחוקק בחופש ההתקשרות של הצדדים". (ששון, ביטוח נפגעי תאונות דרכים 1962) 51)).

על גישה זו עמד בית המשפט העליון במספר פסקי דין (ראה ע"א 112/58 "מוטור יוניון" חברה לביטוח בע"מ נ. סירקה ברובק, פ"ד יג 871; ע"א 250/59 "מוטור יוניון" חברה לביטוח בע"מ נ. דוד יחיא לוי, פ"ד יג 2115).

16. מבנה פקודת הביטוח, והפרשנות השיפוטית שניתנה לו, יצרו לא פעם מצבים בהם ניזוק צד שלישי בלא שהיתה לו תביעה כנגד חברת הביטוח, תוך שהיה צריך לבסס את יכולתו לקבל פיצוי על יכולתו של המזיק. זה האחרון מצא עצמו ניצב בפני תביעת נזיקין שאין לגביה ביטוח, חרף העובדה שהוא סבר כי בידו פוליסה המכסה את הסיכון. מצב זה לא הניח את הדעת. עמד על כך השופט ברנזון בציינו:

"אם כי אין למצוא דופי משפטי בביטוח חלקי ומקוטע, הרי טמונה בו תקלה ציבורית רצינית. ציבור הנוסעים מאמין, ולא בלי סיבה, כי פקודת הביטוח נגד סיכוני צד שלישי דואגת לכך שזכותם לפיצויים בעד מוות או נזקי גוף במקרה של תאונת דרכים באשמתו של הנהג תהא זכות של ממש שאפשר לממש אותה אצל המבטח, ואינם יודעים כלל על המכשולים ואבני הנגף העשויים להיות נערמים על דרכם זו בפוליסות ביטוח נגד סיכוני צד שלישי, על אף הפקודה ותוך הפרת הוראותיה על ידי בעל-כלי-רכב. מצב ביש זה, המאפשר ביטוח חלקי ומסוייג בכל מיני הסתייגויות מצד חברת הביטוח, יש בו כדי לסכל במקרים רבים את השגת המטרה שהציבה לה הפקודה על ידי הנהגת חובת ביטוח של כלי-רכב מנועי, אף כי איש לא יאמר שמן הראוי לחייב את חברת הביטוח לשאת באחריות אשר לא נכללה בתנאי הביטוח" (ע"א 346/56 הנ"ל, בעמ' 94).

השופט ברנזון מצביע על הפתרון המעשי שנמצא לבעיה זו באנגליה, בדמות ה-BUREAU אMOTOR INSURERS, אשר נטלה על עצמה אחריות לאותן תביעות נזיקין הנופלות לגדר ביטוח החובה ושאין חוזה הביטוח מכסה אותן. השופט ברנזון ציין כי "אצלנו אין סידור דומה עם חברות הביטוח וגם החוק לא תוקן, ככה שהמצב משווע לפתרון נאות בצורה זאת או אחרת" (שם, עמ' 940). ביקורת דומה נמתחה על ידי השופט לנדוי, תוך שהצביע "על המצב הלקוי של החוק הקיים, המקפח את זכות הניזוק במקרים כגון אלה, באין אצלנו לשכת מבטחים של כלי רכב מנועי, בדומה ללשכה הקיימת באנגליה, המפצה את הניזוק גם במקרים שאינם מכוסים על ידי הפוליסה או על ידי החוק" (ע"א 250/59 הנ"ל), בעמ' 2119). אכן, ב-1965 נמצא פתרון חלקי לבעיה. נערך הסכם בין חברות הביטוח המסחריות, אשר הקים "משרד מבטחי מכוניות" (מ.מ.מ.). מ.מ.מ הבטיחה לנפגעי תאונות דרכים פיצויים במקרים הנכללים בחובת הביטוח, ושלגביהם לא היה ביטוח שכיסה את אחריות המזיק.

17. סיכומו של דבר: על פי המשטר הנורמטיבי שעמד בתוקף לפני חוק הפיצויים, ואשר הסדריו נקבעו על פי פקודת הביטוח, לא היתה מוטלת על חברת הביטוח חובה ליתן לפונה אליה פוליסה המכסה במלואה את אחריותו כלפי צד שלישי. אם המבוטח קיבל פוליסה "חסרה", לא היתה מוטלת אחריות על חברת הביטוח כלפי הניזוק, שכן חבותה של חברת הביטוח נקבעת על פי הוראות הפוליסה. עם זאת, במספר מקרים מיוחדים נקבעו הסדרים שהעניקו לצד שלישי "זכויות יתר". במקרים אלה הוענקה לצד השלישי זכות כלפי חברת הביטוח, למרות שחוזה הביטוח לא כיסה את הסיכון. מעבר למקרים אלה, חל העקרון הכללי של חופש ההתקשרות, תוך שמ.מ.מ. נשאה באחריות כלפי צד שלישי, מקום שחלה חובת ביטוח. וחוזה הביטוח לא כיסה האחריות.

18. ב-1975 חוקק חוק הפיצויים. תחת האחריות הרגילה לפי דיני הנזיקין לתאונה בדרך ציבורית, באה אחריות מוחלטת ומלאה על פי חוק הפיצויים לכל תאונת דרכים. הדבר חייב שינוי מקביל בהגדרת היקף הפוליסה שיש להוציא בפקודת הביטוח, שכן עתה יש לבטח אחריות רחבה יותר, כאמור בחוק הפיצויים. חוק הפיצויים הקים קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (סעיף 10)), שהיא תאגיד " סטטוטורי" (סעיף 11), אשר תפקידה לפצות נפגע הזכאי לפיצויים לפי חוק הפיצויים אך שאין בידו לתבוע פיצויים מאת מבטח, בין השאר, משום שהביטוח נעדר כליל או שאינו מכסה את החבות הנדונה (סעיף 132). תאגיד זה ("קרנית") באה תחת ההסדר הוולנטרי הישן (מ.מ.מ.). נקבעו אף הסדרים לשמירת רציפות בין המוסד הישן למוסד החדש (סעיף 23(ב)). לבסוף, חוק הפיצויים הטיל חובת ביטוח תאונה אישי, ובמקביל תוקנה פקודת הביטוח, באופן שפוליסה המקיימת את דרישות הפקודה היא לא רק פוליסה המכסה את אחריות בעל הרכב והנוהג בו כלפי צד שלישי (סעיף 3(א)(1) אלא גם פוליסה המכסה נזק לנוהג עצמו (סעיף 3(א)(2). נקבע עוד, כי המבוטח בביטוח האישי "יהא זכאי לפיצוי כפי שהיה זכאי לקבל נפגע אחר לפי החוק" (סעיף 3(ב)). לאור הרחבת היקפה של פקודת הביטוח - שאינה מוגבלת עוד לסיכוני צד שלישי בלבד - שונה שמה, ונמחק ממנו הביטוי "(סיכוני צד שלישי)" (סעיף 18 לחוק הפיצויים). כן הוכנסו מספר הוראות נוספות לפקודת הביטוח.

19. על רקע מציאות נורמטיבית חדשה זו, מתעוררות מחדש השאלות הישנות: האם חייבת עתה חברת הביטוח ליתן למבוטח פוליסה המכסה כל נזק גוף הנגרם בתאונת דרכים? האם אחראית חברת הביטוח כלפי המבוטח אם היא נותנת לו ביטוח "חסר"? בעבר התעוררו שאלות אלה אך לענין זכותו של צד שלישי כלפי חברת הביטוח. עתה מתעוררות שאלות אלה הן לענין זכותו של צד שלישי והן לענין זכותו של מבוטח בביטוח אישי. תשובה לשאלות אלה יש למצוא בחוק הפיצויים מזה ופקודת הביטוח מזה תוך נסיון ליתן פירוש לחוק שיביא להרמוניה תחיקתית בין שני חיקוקים אלה. פקודת הביטוח משפיעה על פירושו של חוק הפיצויים, וחוק הפיצויים משפיע על פירושה של פקודת הביטוח, תוך רצון להבטיח סינכרוניזציה נורמטיבית בין החיקוקים השונים (ראה ע"א 214/81 מדינת ישראל נ. פחימה, פ"ד לט(828 ,821 (4.

20. חוק הפיצויים אינו כולל כל הוראה מפורשת לפיה מוטלת חובה על המבטח ליתן לפונה אליה כיסוי "מלא". כן אין חוק הפיצויים כולל כל הוראה מפורשת לפיה, אם ניתן כיסוי "חלקי", נושאת חברת הביטוח באחריות כאילו ניתן כיסוי "מלא". נהפוך הוא: נקודת המוצא של המחוקק הינה כי יתכנו מקרים בהם הביטוח שבידי המבוטח "אינו מכסה את החבות" לפי חוק הפיצויים (סעיף 12 לחוק הפיצויים). במקרה זה מוטלת האחריות לפצות את הנפגע על "קרנית". אכן, עיון בהוראות חוק הפיצויים מלמד, כי בעיקרו של דבר "כאשר הנוהג מזיק לזולתו, הושארה על כנה הגישה היסודית, שעמדה בתוקף בטרם הוחק חוק הפיצויים, לפיה זכותו של הניזוק מותנית באחריותו של הנוהג, והביטוח בא לכסות אחריות זו. השוני שהוכנס - והוא שוני מהותי ויסודי - מתבטא בכך, שהיקף האחריות של הנוהג כלפי הניזוק שונה, ובמקום אחריות על בסיס של אשם, נקבעה אחריות מוחלטת. השינוי בהיקף האחריות שנקבע בחוק הפיצויים עצמו - חייב שינוי מקביל בפקודת הביטוח, כדי שביטוח החובה יתן כסוי בטוחי לאחריות חדשה ומחייבת זו" (ע"א 489/79 הנ"ל, בעמ' 128). עם זאת, סעיפי פקודת הביטוח בענין הכיסוי "החלקי" ו"זכויות היתר" של צד שלישי לא שונו. לא נקבעה תפיסה חדשה לפיה ניתן להתמודד עם המקרים של כיסוי חלקי. המחוקק המשיך בקו המחשבה הישן, לפיו המקרים חסרי הביטוח יוסדרו מחוץ לאחריותו של המבטח המסחרי האינדיבידואלי. בעבר הוסדר הדבר על ידי מ.מ.מ. כעת הוקמה הקרן הסטטוטורית-"קרנית". ודוק: איני סבור כי אין כל חדש בהסדר החדש, וכל כולו אינו אלא המשך ההסדר הישן. ההסדר החדש קבע מספר ענינים חדשים - כגון אחריות מוחלטת וחובת ביטוח אישי - שלא היו ידועים קודם. עם זאת, התפיסה המחשבתית, לפיה הסדרי הביטוח נעשים על ידי מבטחים מסחריים, שאינם חייבים ליתן כיסוי "מלא", ובהעדר כיסוי "מלא", יימצא הפתרון מחוץ לחוזה הביטוח האינדיבידואלי, בדמות "קרן" אשר תשא בפיצויים - תפיסה מחשבתית ישנה זו ממשיכה לעמוד ביסוד החקיקה החדשה. על כך נמתחה בעבר ביקורת קשה. הוצע, כזכור, להעביר את הסדרי הביטוח למוסד ממלכתי, כגון הביטוח הלאומי. המחוקק לא קיבל תפיסות אלה. הוא העדיף להמשיך בדרך שנהגה בעבר, המבססת את הסדרי הביטוח על הביטוח המסחרי הפרטי. תפיסה חקיקתית זו משמעותה בעניננו, כי המבטח אינו חייב ליתן ביטוח "מלא", וכי אם הוא נתן ביטוח "חסר" אין למבוטח זכות כלפי המבטח.

21. הבעיה הניצבת בפנינו - האם קיימת חובת הביטוח, והאם חב המבטח בביטוח "חסר" - התעוררה בפסיקתו של בית משפט זה. הקו המנחה של הפסיקה הינו הקו של הפסיקה הקודמת שאינה מכירה בחובת המבטח ליתן ביטוח "מלא", והסוברת כי באין ביטוח אין זכות כלפי חברת הביטוח. בע"א 595/80 בן-איון נ. חסונה (פ"ד לה(462 (4) נהג המנוח במכוניתו, והתנגש במכונית אחרת. למנוח לא היה ביטוח על פי פקודת הביטוח. נפסק כי על פי פירושו של חוק הפיצויים, אין לתלויים במנוח זכות נגד המבטח של המכונית האחרת, וכי זכותם היחידה היא כלפי המבטח של המנוח. בהעדר ביטוח כזה, אין להם לתלויים - כשם שלא היה למנוח לו נשאר בחיים - כל זכות כלפי חברת הביטוח. אומר מ"מ הנשיא, השופט יצחק כהן:

"נוהג כזה, אם הוא מבוטח בביטוח אישי כפי שהיה חייב לבטח את עצמו על פי הוראת הפקודה, הרי תביעתו צריכה להיות מופנית אך ורק כלפי המבטח שלו, ואילו אם לא ביטח את עצמו, הרי נסתחפה שדהו, ואין לו ממי לתבוע פיצויים על פי החוק".

בע"א 61/83 אברהם נ. המאגר הישראלי לביטוח רכב (פ"ד לח(406 (3) רכב הניזוק על אופנוע. הוא התנגש ברכב חונה. למערער לא היה ביטוח על האופנוע, אם כי למי שמכר לו את האופנוע היה ביטוח כדין שכלל את המוכר אך לא את הקונה. המערער תבע, בין השאר, את "קרנית". תביעתו נדחתה. בין השאר, ציין השופט שלמה לוין:

"אם בוטח אדם בביטוח לפי סעיף 3(א)(2) לפקודה, הוא 'יהא זכאי לפיצוי כפי שהיה זכאי לקבל נפגע אחר לפי החוק' (סעיף 3(ב) לפקודה). ודוק: סעיף 3(ב) לפקודה אינו חל, מקום בו לא הוציא בעל הרכב הנוהג בו פוליסת ביטוח מפני נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים, כמשמעותם של מונחים אלה בחוק. פלוני, שנפגע בתאונה עצמית ולא ביטח את עצמו מפני נזקי גוף שלו, אינו נחשב כמי שתאונת הדרכים הקנתה לו עילת תביעה לפי החוק והוא לא יוכל לתבוע את נזקיו מקרנית: ע"א 422/78; אם ביטח פלוני את עצמו מפני נזקי הגוף שלו, כאמור בחוק, הושוו זכויותיו לזכויותיו של כל נפגע אחר לפי החוק, ואף הוחל עליו במפורש הוראות החוק בדבר תשלום תכוף (סעיף 5(ד) לחוק) ובדבר ייחוד העילה (סעיף 8 לחוק) (עמ' 409).

נטען בפני בית המשפט, כי לענין אחריות המבטח, די בכך שהמוכר היה מבוטח. בית המשפט דחה טענה זו, בציינו:

"אין כל יסוד לטענה, שהוצאת פוליסת ביטוח על ידי המבטח, המצומצמת בהיקפה מהנדרש לפי סעיף 3(א)(2) לפקודה, יכולה לחייב את חברת הביטוח מעבר לכתוב בה. הוראות בדבר הרחבה סטטוטורית של החבות מצויות בפקודה רק בסעיף 14 ו-15 לפקודה. בה במידה שנפגע בתאונה עצמית, שלא ביטח עצמו מפני נזקי הגוף שלו, לא יוכל לתבוע איש בגין נזקיו, לא יוכל נפגע בתאונה עצמית לתבוע את המבטח שלו אלא בגדרם של תנאי הפוליסה (בצירוף סעיפים 5(ד)ו-8 לחוק". (עמ' 410).

בע"א 91/82 גולדמן נ. "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ (פ"ד לח(505 (3) נהג המנוח בטרקטור ונהרג תוך נהיגתו שלו. לא היה לו רשיון נהיגה. בפוליסת הביטוח נאמר כי הנוהג חייב להיות בעל רשיון נהיגה. נקבע, כי על יסוד הנחות אלה, אין לתלויים במנוח זכות כלפי חברת הביטוח. בהתייחסו להסדר החדש שנקבע בחוק הפיצויים, ציין השופט ד. לוין:

"אין שיטה זו החלטית, ואין היא מכסה כל מקרה ובכל מצב. מבחינה זו שיטה זו פחות מקיפה מביטוח סוציאלי, המוענק מכוח חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח-1968, שכן גם בחוק הפיצויים וגם בפוליסת הביטוח נקבעו מספר יוצאים מהכלל, בהם לא יהיו הנפגעים זכאים לפיצוי כלל וכלל" (עמ' 518).

בהתייחסו להגבלת האחריות הקבועה בפוליסה, אומר השופט ד. לוין.

"ככלל, כל פוליסת ביטוח מכילה בתוכה הוראות, המגבילות את אחריותה, המהוות חלק מהגדרת הסיכון המוטל על החברה, שהפרמיה נקבעה בהתחשב בהן... הכלל המקובל לגבי הגבלת האחריות הוא, שתניות מסוג זה הן תקפות, ובלבד שלא נשלל תוקפן לפי הדין. פקודת הביטוח אכן התייחסה לסייגים להגבלת אחריות חברה הביטוח בסעיפים 1915 ,14,13, והתנאי של 'העדר רשיון נהיגה' לא נכלל בהם ... כיום ניתן למצוא מקורות דין אחרים, העשויים לשלול תוקפם של סעיפים כאלה, המגבילים את אחריות חברת הביטוח, והם: חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1988וחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, שהוחל בשינויים המחוייבים גם על ביטוח רכב (ראה סעיף 73). במקרה הנדון לא נטען, כי תוקפה של ההגבלה נשלל על פי אחד מחוקים אלה" (עמ' .(520

השופט ד. לוין ניצב בפני השאלה, אם גישה זו עולה בקנה אחד עם הוראות פקודת הביטוח (סעיף 3) לפיה פוליסה לפי דרישות הפקודה היא פוליסה המבטחת נזק גוף הנגרם בתאונת דרכים. על כך מגיב השופט ש' לוין

"לכאורה, בעייתית תוצאה זו לאור סעיף 3 לפקודת הביטוח, הקובע 'חבות ביטוח' לפי חוק הפיצויים, ומכאן, לכאורה, קיים איסור על הוצאת פוליסות, המכסות פחות ממה שנדרש בחוק הפיצויים, אך למעשה לא זה המצב המשפטי. חוק הפיצויים עצמו לוקח בחשבון אפשרות של העדר כיסוי ביטוחי. אם כך בחוק בעל המגמה הסוציאלית, על אחת כמה וכמה שקיימת אפשרות כזו, שמדובר בתאונה עצמית ובביטוח אישי".

(עמ' 520). על גישה זו חזר בית המשפט העליון בע"א 90/82 "ציון" חברה לביטוח בע"מ נ. שעבי (פ"ד לח(581 ,578 (4), תוך שציין כי "המחוקק לא התכוון להטיל על חברת הביטוח חבות מעבר למה שזו היתה מוכנה ליטול על עצמה עקב ההתקשרות במסגרת פוליסת הביטוח" (השופט ד. לוין).

22. הגבלת הזכות כלפי חברת הביטוח בהיקף פוליסת הביטוח, אינה גוררת אחריה לעתים תוצאות קשות למזיק, ולניזוק, וזאת אם הניזוק הוא "צד שלישי", וזאת משני טעמים: ראשית, פקודת הביטוח קובעת, כי בנסיבות מסויימות, הקבועות בזה, תנאים והגבלות הקבועים בפוליסת הביטוח, אין להם תוקף כלפי צד שלישי (ראה, למשל, סעיפים 15,14) נמצא, כי הניזוק יוכל לתבוע את חברת הביטוח, למרות הביטוח "החסר"; שנית, במקום שלניזוק אינה עומדת זכות כלפי חברת הביטוח, עומדת לו זכות כלפי "קרנית". והנה זכות כזו כלפי "קרנית", אינה עומדת לאדם שניזוק "בתאונה עצמית". ואשר לתנאי ולהגבלות הקבועים בפוליסה, קיימת מחלוקת באם רק לצד שלישי ניתנת "זכות יתר" או שמא זכות זו עומדת גם למבוטח עצמו (ראה רשימותיו של מור, הנזכרות בפסיקה.... לעיל). נמצא כי הניזוק בתאונה עצמית יוצא וידיו על ראשו. יש הסבורים, כי תוצאה זו מוצדקת היא, שכן אין לו להלין אלא על עצמו. ניזוק כזה נמנע מרצונו הוא מלרכוש ביטוח "מלא", ואין זה מוצדק כי יבקש כיסוי "מלא". עמד על כך פרופסור מור, באומרו:

"נוהג, שבניגוד לחוק אינו רוכש ביטוח ואינו תורם את חלקו למאגר הממוני שממנו משולמים דמי הפיצויים, בין במישרין באמצעות חברות הביטוח ובין בעקיפין באמצעות הקרן, אינו זכאי ליהנות ממאגר זה ואין לו אלא להלין על עצמו... נוהג שאינו רוכש פוליסה איננו זכאי ליהנות מפירותיה, שאם לא תאמר כן, הרי למעשה יסובסד על ידי אלה שרכשו פוליסות. פיצויי נוהגים חסרי ביטוח בהווה, בהנחה שהוא אפשרי, יביא בעתיד להגדלת הפרמיות שמשלמים הנוהגים המבוטחים, משום שבתחשיב יילקח בחשבון פיצוי נוהגים שאינם משלמים דמי ביטוח". (מור, "מי יפצה נוהג חסר ביטוח שנפגע בתאונת דרכים", שם, עמ' 167).

זהו העקרון של "פיזור הנזק", העומד ביסוד חוק הפיצויים. הסיכון של הפגיעה האינדיבידואלית, אינו מוטל על הפוגע האינדיבידואלי אלא על כלל המשתמשים ברכב במדינה (ראה ע"א 326/80 סואעד נ. טאהא, פ"ד לה(197 (3). זאת ועוד: אם נוהג חסר ביטוח, יפוצה בתאונה אישית, קיים חשש שהדבר יעודד המנעות מהוצאת פוליסה "מלאה", שהרי ניזוק כזה יזכה תמיד לפיצוי. הגורסים כך סבורים, כי האיום בסנקציה פלילית, אין בו כדי להוות איום מספיק (מור, שם, בעמ' 168). עם זאת, אין לכחד כי תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם מגמתו הסוציאלית של החוק, שכן היא משאירה נוהג חסר ביטוח חשוף לפגיעה שאין עמה שיפוי. עמד על כך השופט יצחק כהן, באומרו:

"אכן, הרפורמה בדיני פיצויים לנפגעי תאונות דרכים מטרתה הכללית היתה - מתן פיצוי לכל נפגע, אך המחוקק ... לא בחר, לשם הבטחת מטרה זו, בדרך הנהוגה לגבי נפגעי תאונות עבודה על פי חוק הביטוח הלאומי, אלא העדיף ללכת בדרך סבוכה של הטלת אחריות מוחלטת בצירוף החובה לביטוח אחריות ... נהג אשר נפגע בתאונה שבה לא היה מעורב רכב אחר יכול להשעין את תביעתו על פי מבנה החוק והוראותיו רק על ביטוח תאונה אישי, שהוא ביטוח חובה על פי הוראות הפקודה, ואין בכך סתירה למגמה הכללית של החוק להבטיח פיצוי לכל נפגע. יתכן שההסדר שבו בחר המחוקק אינו הטוב ביותר אך דנים אנו בחוק המצוי ולא בחוק הרצוי" (ע"א 422/78 הנ"ל, בעמ' 706).

ובגישה דומה נקט השופט בכור, באומרו:

"יתכן שהמחוקק לא השיג במלואה את המטרה של הבטחת פיצוי לכל נפגע בתאונות דרכים ושנותרו חריגים, אם כי יהיו אלה מעטים. יתכן גם שקושי ואף סירבול בכל המערכת נובעים מהעובדה שחובת פיצוי הנפגעים נשארה מוטלת על חברות הביטוח שרצו בכך, ולא נעשה הסדר כגון ביטוח נפגעי תאונות עבודה או מבוטחים אחרים במסגרת המוסד לביטוח לאומי". (ע"א 579/79 הנ"ל, בעמ' 37).

אכן, יתכן ומבוטח חסר ביטוח או ללא ביטוח "מלא", היה זוכה לפיצוי אם ההסדר הסטטוטורי היה דומה לזה הנוהג בביטוח הלאומי. אך לא זו דרכו של חוק הפיצויים. במסגרת ההסדר הקיים הוטלו הסדרי הביטוח על חברות הביטוח המסחריות, כפי שהיה הדבר לפני חקיקתו של חוק הפיצויים. במסגרת הסדר זה, ממשיכה לחול התפיסה הקודמת לפיה חברת הביטוח אינה חייבת ליתן כיסוי "מלא", וחבותה שלה נקבעת אך על פי הפוליסה שהיא מוציאה, הלכה למעשה. אכן, עלינו לפרש את חוק הפיצויים ואת פקודת הביטוח, תוך נסיון לקיים "הרמוניה חקיקתית". צורך זה מחייב, כי לכל אחד מהחיקוקים הללו ינתן תפקידו שלו בתבנית הכוללת של החקיקה. על הגישה העקרונית שיש לנקוט בה עמדתי באחת הפרשות, באומרי:

"דרך פרשנות ראויה היא להשקיף על דבר החקיקה כאורגניזם חי המורכב חלקים חלקים, אשר להם תפקידים שונים המבוצעים תוך התאמה הדדית. את פעולתו של חלק זה או אחר באורגניזם זה יש לבחון על רקע תפקידו וייעודו במערכת כולה". (ע"א 503/80 שהרן נ. מוזר, פ"ד לד(835 ,831 (4).

ובהתייחסי לחוק הפיצויים עצמו, ציינתי בפרשה אחרת:

"יש לדאוג לתיאום בין היסודות השונים שעליהם בנוי חוק הפיצויים. אין אתה יכול לפרש כראוי הוראת חוק, אם אינך מתבסס על מקומה ותפקידה של ההוראה, בתבנית הכוללת של החוק. תפיסה רחבה של החוק חייבת להתחשב בתפקידו ובייעודו של כל חלק במבנה הכולל. (ע"א 358/83 הנ"ל, בעמ' .(855

דברים אלה יפים להבנת התפקיד שנועד לביטוח החובה בתבנית החקיקתית שיצר חוק הפיצויים, ולפירוש שיש ליתן לביטוח זה בפקודת הביטוח.

23. היש בידינו לשנות מצב משפטי זה, ואם כן - האם השינוי הוא ראוי? פשיטא, שאין בידינו לשנות את הוראות חוק הפיצויים ופקודת הביטוח. אך היש בידינו לשנות את הפירוש שניתן לחיקוקים אלה בעבר? שאלה זו אינה פשוטה כלל. באנגליה עצמה נפסק בתחילת שנות הארבעים, כי חברת ביטוח שהוציאה פוליסה חסרה, חייבת לכסות את אחריות בעל הפוליסה כלפי צד שלישי (ראה 1943) 2 A11 ER 441) .(SUTH V. BURNS

כפי שראינו, גישה זו שונתה והחוק האנגלי המקביל פורש אחרת. אכן, אילו עמדה לפנינו השאלה כשאלה חדשה, המתעוררת לראשונה במסגרת פקודת הביטוח, יתכן וניתן היה לפרש את הפקודה בצורה שונה מזו שהיא פורשה. יתכן וניתן היה לפסול הגבלות מסויימות בהיותן נוגדות את טובת הציבור, כפי שזו מוצאת ביטויה בפקודת הביטוח; יתכן וניתן היה להטיל על חברות ביטוח אחריות בגין הפרת חובתן הסטטוטורית להוציא פוליסה "מלאה". כל אלה הן אפשרויות של מומשו. הפסיקה שפרשה את פקודת הביטוח הלכה בכיוון ליברלי המכיר בחופש ההתקשרות. כיוון זה הצריך את הקמתה של מ.מ.מ. וזאת לכיסוי אותם פיצויים שפוליסות הביטוח לא כיסו. חוק הפיצויים נחקק על רקע הנחות יסוד אלה. אף כאן ניתן היה, אילו הבעיות היו חדשות, ללא "הסטוריה חקיקתית" מקיפה ועניפה, לחשוב על פתרונות אחרים. אך המחוקק הניח מציאות נורמטיבית מסויימת, ואף הפרשן חייב להניח מציאות זו. המחוקק סרב להצעה לשלב בביטוח גורם ממלכתי ולא גורם מסחרי; עם חקיקת חוק הפיצויים לא הוטלה במפורש כל חובת ביטוח על החברות המסחריות; לא נקבע במפורש כי עליהן לפצות את הניזוק במקרה של ביטוח חסר; ההוראות בדבר "זכויות יתר" בפקודת הביטוח לא שונו, לא בדרך של ביטולן (לאור החובה הכללית לשלם בכל מקרה) ולא בדרך של הרחבתן (מתוך רצון להגביר האחריות של חברות הביטוח); המחוקק המשיך בתפיסה כי הביטוח החסר אפשרי הוא, וקבע את "קרנית" כמפתח לפתרון. יתכן ומגמתו של המחוקק הינה סוציאלית, אך תפיסתו היא מסחרית. אכן, המחוקק דחה ביטוח סוציאלי, והנהיג תחתיו ביטוח מסחרי. אין זה ראוי כי בדרך החקיקה השיפוטית נהפוך את הביטוח המסחרי לביטוח סוציאלי. פתרונה של הבעיה המתעוררת בערעור שלפנינו הוא בשינוי תפיסות היסוד העומדות ביסוד החוק, ובעיקר בהוצאתן של חברות הביטוח המסחריות כגורם מרכזי בביצוע החוק. דרך זו כרוכה בבעיות רבות ומגוונות, וכנגד מעלותיה עומדות חסרונותיה. אין אנו מביעים בה כל עמדה, שכן הסוגיה כולה מן הראויה לה שתבחן מחדש על ידי משרד המשפטים (בשלב הראשון) והכנסת (בשלב השני). מסקנתי הינה איפוא, כי על פי המסגרת הנורמטיבית הקיימת היום, אין חובה על חברת הביטוח ליתן תמיד ביטוח "מלא", והיא יוצאת ידי חובתה גם אם היא מעניקה ביטוח "חלקי" או "חסר". על רקע זה קמה ומתעוררת השאלה השניה שהצגתי (פסקה 10 לעיל), שענינה הבעיה, אם כל הגבלה או "חסר" תופסים, או שמא יש התניות שחברת הביטוח אינה רשאית לעשות ולעתים אף ואין להניח כי בקשה או נתבקשה לעשות כן.

24. כפי שראינו, חברת הביטוח רשאית להוציא פוליסה "חלקית" המבטחת את המוכר של כלי הרכב ולא את קונהו (ע"א 61/83) או המבטחת רק נוהג בעל רשיון נהיגה (ע"א 91/82; ע"א 90/82), או המבטחת רק נוהג הממלא תנאי ותק וגיל מסוימים (ע"א 846/78), או המבטחת את בעל הרכב בגין כל נזק, למעט נזק הנגרם לנוסעים (ע"א 348/58) או למעט נזק הנגרם לנוסעים בשימוש הרכב להסעת נוסעים (ע"א 13/76 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ. חיון, פ"ד לב' (602 (1). האם נובע מכאן שכל ביטוח חלקי הוא כדין? נניח כי חברת הביטוח תוציא פוליסה שאינה מכסה נהיגה רשלנית של הנוהג, או הקובעת גבול עליון לסכום הפיצויים המשולם, או כהמבטחת רק את הנוהג ולא מי שנפגע מחוץ למכונית, או המבטחת - לפי הדוגמא של השופט זוסמן בע"א 287/64 - נפגע שהוא גבר ולא נפגעת אשה. בכל המקרים הללו, האם החברה יוצאת כדי חובתה בהוצאת פוליסה חלקית? האם ההיתר שיש לחברת הביטוח להוציא פוליסה חלקית, משמעותו כי היא רשאית להוציא פוליסה חסרה כרצונה, תהא חלקיותה של הפוליסה אשר תהא, ויהא חסרונה אשר יהא?

25. דעתי הינה, כי יש מקום לערוך הבחנה בין שני סוגים של פוליסות חלקיות או חסרות. בסוג הראשון, קיום התנאים המגבילים את אחריותה של חברת הביטוח היא בשליטתו ובמודעותו של בעל הפוליסה. בסוג השני, אין בעל הפוליסה שולט על קיום התנאים המגבילים את אחריותה של חברת הביטוח. בסוג הראשון יכל בעל הפוליסה לדאוג לכך כי התנאים המגבילים את אחריותו של המבטח לא יתרחשו. כך, למשל, הוא יכל להבטיח כי הוא ינהג רק כאשר בידו רשיון נהיגה (אם ההגבלה קשורה בכך) או רק באזור גיאוגרפי מסוים (אם ההגבלה קשורה באיזור גאוגרפי). מכיון שכך, הרי הפעלת ההגבלות המצמצמות את האחריות על חברת הביטוח היא בידי המבוטח עצמו. הוא יוכל לדאוג לכך כי ההגבלות לא תחולנה, עליו הלכה למעשה, וכי הכיסוי שיהא בעת תאונה, יהא כיסוי מלא כנדרש על ידי פקודת הביטוח וחוק הפיצויים. בסוג השני, אין בעל הפוליסה שולט על התרחשות ההגבלות על היקף הכיסוי הביטוח. בעל הפוליסה אינו שולט על נהיגתו הרשלנית (אם ההגבלה קובעת כי נהיגה כזו אינה מכוסה), או אינו שולט במי יפגע (אם ההגבלה מבחינה בין סוגי נפגעים). מכיון שכך, הרי עם הוצאת הפוליסה, אין בידו פוליסה הנדרשת על פי פקודת הביטוח וחוק הפיצויים. אכן, בסוג הראשון, בידי בעל הפוליסה להבטיח כי הנזק הנגרם בתאונה מכוסה כולו על ידי הפוליסה. לעומת זאת, בסוג השני, אין בידי בעל הפוליסה להבטיח כי הפוליסה תכסה את הנזק. אמת, יתכן ובסוג המקרים הראשון, יחרוג בעל הפוליסה, מרצונו הוא, מהגבולות של ההגבלות המצויות בפוליסה. הוא עשוי, למשל, לנסוע במכונית לתל-אביב, חרף ההגבלה המצויה בפוליסה, כי היא חלה על אזור ירושלים בלבד. אם תוך כדי נסיעה זו הוא ייפגע בפגיעה עצמית, אין לו להלין אלא על עצמו. היה עליו להמנע מלנסוע מחוץ לאזור ירושלים, ואם היה עליו לצאת מחוץ לאזור זה, היה עליו לרכוש פוליסה נוספת, המכסה סיכון זה. שיקולים אלה אינם חלים בסוג המקרים השני. כאן עשוי להתרחש הנזק הלא מכוסה בלא שליטתו של בעל הפוליסה. אין לומר עליו כלל, כי אין לו להלין אלא על עצמו, שכן מה שמסתתר מאחורי טענה אפשרית זו הוא שהיה עליו להמנע מנהיגה כלל. אם כך, מה טעם וערך יש בפוליסה עצמה?

26. הבחנה זו בין שני סוגים של פוליסות חסרות, כאשר הסוג האחד הוא כדין והסוג השני אינו כדין, ראויה היא מהטעמים הבאים: ראשית, פקודת הביטוח קובעת, כי המשתמש ברכב מנועי בלא שיש לו פוליסה בת-תוקף על פי דרישות הפקודה, עובר עבירה פלילית (סעיף 2). נראה לי כי הרוכש פוליסה מהסוג הראשון - כלומר, פוליסה הכוללת הגבלה או תנאי שקיומם מצוי בשליטת בעל הפוליסה - מחזיק בידו פוליסה על פי דרישות הפקודה. שעה שהוא נוהג ברכב עם פוליסה זו אין הוא מבצע עבירה פלילית (השווה ע"פ 247/81 וכן ע"פ 651/88 שדה נ. מדינת ישראל, פ"ד מז' (49 (1). לעומת זאת, הרוכש פוליסה מהסוג השני - כלומר, פוליסה הכוללת הגבלה או תנאי שקיומם אינו מצוי בשליטת בעל הפוליסה - מחזיק בידו פוליסה שאינה ממלאת אחר דרישות הפקודה. שעה שהוא נוהג ברכב עם פוליסה זו, הוא מבצע עבירה פלילית. על הבחנה זו עמד פרופסור פרידמן בציינו:

"הגבלה לפיה ינהג המבוטח את כלי הרכב רק למטרת עסקו, שייכת לסוג הראשון, שכן כל עוד משתמש המבוטח בכלי הרכב למטרה זו בלבד, מקיף הכיסוי בפוליסה את כל הסיכונים הנדרשים בפקודה. מאידך, הגבלה לפיה תפצה החברה את המבוטח על תביעת צד שלישי ובלבד שיהא גבר ולא אשה, או הגבלה לפיה לא תפצה החברה את המבוטח בשל פגיעה בבן משפחתו של המבוטח, שייכת לסוג השני שכן ברגע שהמבוטח משתמש ברכב בדרך כלשהי צפוי הוא לכך שתקרה תאונה שבה יפגעו לא רק גברים אלא גם נשים. והוא הדין לגבי המגבלה הנוגעת לבני משפחתו של המבוטח. שכן לעולם אין המבוטח יכול לדעת מי ייפגע על ידי השימוש במכוניתו, ואין הוא יכול למנוע בעד בני משפחתו להלך בדרכים בהן הוא נוסע.

כאשר בידי המבוטח פוליסה המכסה את אחריותו בגין השימוש ברכב, כפוף להגבלות מהסוג הראשון, הרי שהוא יצא ידי חובת הפקודה כל עוד הוא משתמש ברכב בהתאם להגבלה. שונים הדברים, לדעתנו, מקום שמדובר בהגבלה מהסוג השני. מבוטח שבידו פוליסה המכילה הגבלה כזו איננו רשאי להשתמש ברכב המנועי בדרך ציבורית. ואם ינהג, דרך משל, מכונית ציבורית כשהוא מצוייד בפוליסה, המכסה את אחריותו בשל הפגיעה בגבר אך לא באשה, יהיה צפוי להתחייב בעבירה לפי סעיף 2 לפקודה". (פרידמן, עמ' 81) אכן, אין ליתן לחוק הפיצויים ולפקודת הביטוח פירוש שמכוחו הופכים חלקים ניכרים מאוכלוסית בעלי הרכב והנוהגים בו עבריינים שלא מדעת. שנית, הבחנה זו בין שני הסוגים של פוליסת הביטוח יוצרת איזון ראוי בין שתי נקודות המבט - עליהן עמדתי (ראה פסקה 7 לעיל). מחד גיסא ניתן ביטוי לעקרון חופש ההתקשרות ומוכר הבסיס המסחרי של יחסי חברת הביטוח ובעל הפוליסה. בכל אותם המקרים שהגשמת התנאים המגבילים הם בשליטתו של בעל הפוליסה, חברת הביטוח חפשית לקבוע את תכנם של התנאים המגבילים והיקפם (כפוף, כמובן לאיסורים מהדין הכללי או מחוק החוזים האחידים, תשל"ד-1984 או מחקיקה מיוחדת בעניני ביטוח). מאידך גיסא ניתן ביטוי לצורך להגן על האינטרס של הניזוק באופן שהפוליסה תחפוף את הנזק בר-הפיצוי. בכל אותם מקרים בהם קיום התנאים המגבילים אינם בשליטת בעל הפוליסה - והם המקרים בהם קיים הסיכון הממשי כי הניזוק ייפגע בלא שהפוליסה מכסה את הנזק - ההגבלה אינה כדין, ומן הראוי ליתן כיסוי מתאים. יודגש, כי המקרים המכבידים ביותר, בהקשר זה, הם המקרים של פגיעה עצמית, שכן אם הניזוק הוא צד שלישי, עומד לו פיצוי מקרנית. בפגיעה העצמית שאינה בשליטת הנפגע, מן הראוי הוא שהפוליסה - שהיא המקור היחיד לפיצוי - תכסה את הנזק; שלישית, הבחנתנו בין שני סוגי התניות עולה בקנה אחד עם עיקר פסיקתו של בית המשפט העליון, ואין בה כדי להכניס שינוי מהותי בפסיקה הקיימת או בתפיסות היסוד שלה. ברוב רובם של פסקי הדין בהם נקבע כי פוליסה חלקית או חסרה היא כדין, הנסיבות היו אלה בהן קיום ההגבלה היה בשליטתו של בעל הפוליסה. אכן, הבחנתנו אינה עולה בקנה אחד אך עם גישתו של השופט זוסמן בע"א 287/64 באומרו:

"אם תאבה חברת ביטוח להוציא פוליסה אשר בה היא מתחייבת לפצות את המבוטח על תביעות צד שלישי ובלבד שזה יהא גבר ולא אשה, אינני רואה מה ימנע אותה מעשות כן" (עמ' 13).

דברים אלה לא היו אלא אמרת אגב. ההגבלה בפוליסה שנידונה באותה פרשה התייחסה להובלת נוסעים בשכר, וזו הגבלה הנתונה לשליטתו של בעל הפוליסה. לדעתי, ההגבלה ההיפוטטית עליה עמד השופט זוסמן בע"א 287/64 אינה עולה בקנה אחד עם חובתה של חברת הביטוח על פי פקודת הביטוח וחוק הפיצויים, וספק בעיני אם היא מתיישבת עם תקנת הציבור בישראל.

27. בפרשה שלפנינו, החילה הפוליסה חריג, לפיו היא לא תחול על נזק גוף אשר נגרם על ידי פעולת איבה. הגבלה זו של הפוליסה היא מסוג ההגבלות שאינן בשליטתו של בעל הפוליסה. אין בעל הפוליסה שולט על המוקש עליו עלתה מכוניתו, ופגעה בו. מכיון שכך, הנני סבור כי הפוליסה שהוצאה על ידי חברת הביטוח אינה פוליסה הממלאת את הדרישות של פקודת הביטוח וחוק הפיצויים. אכן, אם לא תאמר כן, כי אז בכל אתר ואתר בו השתמש המערער בטרקטור הוא עבר עבירה פלילית של נהיגה בלא פוליסה בת-תוקף לפי דרישותיה של פקודת הביטוח. אך למעלה מזאת: המערער לא היה יכול, גם אילו רצה על ידי תוספת פרמיה, לרכוש פוליסת ביטוח המכסה פעולות איבה. מתוך העדויות שהובאו בפני הערכאה הראשונה עולה כי החריג בענין פעולות איבה הוא חריג סטנדרטי המופיע בכל הפוליסות בארץ. בענין זה העיד אמנון אריאלי, המשמש כאחראי על תוכניות הביטוח אצל המשיבה, באומרו:

"הניסוח בכל החברות, עד כמה שידוע לי, בתחום זה הוא זהה כי זה ביטוח אחד לכל החברות. לפי הוראות לא ניתן לשנות או לבטל את חריג פעולות האיבה גם לא תמורת תשלום פרמיה." (עמ' 18).

על דברים ברוח דומה חזר מר כהנא, סגן הממונה על שוק ההון, בטוח וחסכון. במכתבו הוא ציין כי "למיטב ידיעתנו כוללות כל הפוליסות לבטוח רכב חובה בישראל חריג בעל תוכן דומה ולא ניתן לבטל חריג זה על ידי תוספת פרמיה". אכן, אם נותיר פוליסה זו על מכונה, ונכיר בתוקפו של הסווג, כי הפוליסה אינה חלה על פעולות איבה, התוצאה תהא כי כל נהגיה של מדינת ישראל, לרבות שופטיה ויועציה, הם עבריינים פליליים, שכן הם נוהגים ברכבם כשבידם פוליסה שאינה לפי דרישותיו של הדין. תוצאה זו, אין הדעת סובלתה.

28. הגעתי למסקנה, כי החריג בפוליסה, לפיו חברת הביטוח אינה אחראית לנזק הנגרם בתאונת דרכים בפעולות איבה, אינו עולה בקנה אחד עם דרישות פקודת הביטוח וחוק הפיצויים. מה נובע מכך לענין חבותה של חברת הבטוח על פי הפוליסה? נראה לי כי המסקנה המתבקשת הינה, כי לחריג אין תוקף, ויש להתעלם ממנו. למסקנה זו ניתן להגיע באמצעות הקונסטרוקציה של אי חוקיות. על פיה הוראת החריג נוגדת את החוק או סותרת את תקנת הציבור, ועל כן בטילה היא (סעיף 30 לחוק החוזים). ודוק: הבטלות אינה של חוזה הביטוח כולו, אלא אך של הוראת החריג (סעיפים 19ו-31 לחוק החוזים). אכן, חוזה הביטוח ניתן להפרדה, עילת אי החוקיות נוגעת אך לאחד מסעיפיו, ניתן לבודד סעיף בלתי חוקי זה משאר חלקי החוזה וכל זאת, מבלי שהחוזה הנותר שונה באופן מהותי מהחוזה בו התקשרו הצדדים. התוצאה הינה, איפוא, כי הוראת החריג בדבר פעולות איבה אינה תופסת. משנפל החריג נותר הכיסוי המלא שמעניקה הפוליסה, והמערער זכאי לפיצוי על פי הפוליסה. 29. בטרם אסיים, ברצוני לציין, כי מצב הדברים הקיים אינו מניח את הדעת. נהג הרוכש פוליסה סבור, לתומו, כי הוא מקבל כיסוי מלא לכל נזק שייגרם בתאונת דרכים. הנהג אינו מעלה על דעתו, כי הכיסוי שבידו הוא חלקי בלבד. בפרשה שלפנינו העיד המערער כי "הסוכן לא אמר לי שום דבר בקשר לכך שיש דברים שהביטוח לא תופס" (עמ' 6). אני מניח, שרבים מהנהגים בישראל מצויים במצב דומה. בפרשה שלפנינו הגעתי לכלל מסקנה, כי ההתנאה נופלת לקטגוריה (השניה) של מקרים שאינם בשליטת בעל הפוליסה, ועל כן ההתנאה אינה תופסת. אך נותרה הקטגוריה הראשונה של מקרים, בהם ההתנאה מצויה בשליטתם של בעלי הפוליסה, ועל כן היא תופסת. אך רבים מהם אינם מודעים כלל לקיומה של ההגבלה, וממילא אין הם נוקטים באמצעים הדרושים כדי למנוע תחולתה של ההתנאה. משמתרחשת תאונת דרכים, מתברר להם לתדהמתם, כי אין חוזה הביטוח מכסה את הנזק, וכי "נסתחפה שדהו, ואין לו ממי לתבוע פיצויים על פי החוק" (כדברי השופט י. כהן בע"א 595/80) ובנוסף לכך, עם ביצוע התאונה הם גם ביצעו עבירה פלילית. נראה לי כי יש למנוע מצב דברים קשה זה בקטגוריה זו של המקרים. לשם כך יש לשקול אם לא מן הראוי הוא להטיל על חברת הביטוח את החובה שתעמיד את המבוטח על כך, שאין בידו כיסוי "מלא". לכאורה, נראה כי דרישת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 מחייבת זאת. הלכה פסוקה היא כי חברת ביטוח שאינה מקבלת במלואה את הצעת המבוטח, חייבת להעמידו על כך. עמד על כך השופט ויתקון בע"א 846/76 עטיה נ. "אררט" חב' לביטוח בע"מ (פ"ד לא(2) 782,781), באומרו:

"ודאי, הרשות בידי החברה שלא לקבל את ההצעה במלואה, אך ההגינות האלמנטרית דורשת - בפרט כשמדובר כאן בחוזה ""UBERRIMAE FIDEI" לגלות עיני המציע ולהסביר לו את ההבדל בין מה שביקש מהחבה ומה שזו קיבלה. אם יש צורך באסמכתא, הרי לך הוראתו המפורשת של סעיף 1) 12)(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973".

ועל הלכה זו חזר השופט ויתקון בפרשה אחרת (ראה ע"א 13/76 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ. עזבון רזינה חיון, פ"ד לב(609 ,602 (1). אכן, "עקרון גילוי הלב איננו עיקרון חד צדדי, והוא מחייב גם את המבטח שאינו רשאי, לדוגמא, להנפיק ביטוח שלא בהתאם לתנאי ההצעה (ששון, דיני ביטוח, עמ' 44). על רקע גישה זו נפסק, כי "הוראותיו של חוק החוזים (חלק כללי) הן דו-צדדיות והן דורשות תום-לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה (סעיף 12). הימנעות מהטעיה, כפי שהיא מוגדרת בסעיף 15, ותום-לב בביצוע החוזה (סעיף 39) משני הצדדים; וחברת הביטוח אינה יכולה לנהוג בדרך של ימין מקרבת, קרי כורתת חוזה וגובה פרמיה, ושמאל דוחה, קרי, כוללת בפוליסה תנאים המרוקנים אותה מראש מתוכנה וממטרתה הגלויה" (ע"א 188/84 "צור" חברה לביטוח בע"מ נ. חדד, פ"ד מ(15 ,1 (3). על כן ניתן, לכאורה, להסמיך על הוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תביעת מבוטח לפיצויים כנגד המבטח, על הנזק שנגרם לו בשל הביטוח " החלקי" (ראה נילי כהן, "דפוסי החוזים ותום לב במשא ובמתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק", הפרקליט לז, 1986) 34 ,13)). משאיר אני שאלות אלה בצריך עיון, תוך שמבקש אני להפנות את תשומת לבם של האחראים לכך לתקלה הציבורית הקיימת בענין זה.

התוצאה היא כי דין הערעור להתקבל. המשיבה תשא בהוצאות המערער, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 5,000 ש"ח.

השופטת ש. נתניהו

אני מסכימה.

השופט א. גולדברג

אני מסכים.

השופט ש. לוין

1. לדעתי דין הערעור להידחות.

2. מקובלת עלי השקפתו של חברי הנכבד השופט ברק שחברת הביטוח יוצאת ידי חובתה גם אם היא מעניקה למבוטח ביטוח " חלקי" או "חסר". עם זאת איני יכול להסכים עמו שההגבלה במקרה שלפנינו איננה תופסת.

לא מצאתי יסוד משפטי לאבחנה בין תנאים בפוליסה המגבילים את חבותה של חברת הביטוח בנסיבות שהן בשליטתו של בעל הפוליסה ובמודעותו לבין תנאים אחרים שבפוליסה; יתכן שהאבחנה האמורה היא רצויה אך איני סבור שבית המשפט רשאי ל"יצרה" יש מאין כמעשה שיפוטי, כאשר הדין קובע במפורש מה הן המגבלות של חופש ההתנאה החוזי שבין בעלי הדין. גם לא נראה לי שיש מקום לפרש את אחריותה של חברת הביטוח באופן שונה במקרה שהנפגע הוא צד שלישי ובמקרה של תאונה עצמית; נראה לי שלמען יציבות ההלכה אין צידוק מספיק לסטות מהלכותיו הקיימות של בית משפט זה בסוגיה שלפנינו (למשל: ע"א 287/64 פד"י יט(7 (1 (השופט זוסמן) וע"א 61/83 פד"י לח(406 (3), גם אם מדובר בפרשנות לגיטימית של דבר חקיקה.

חברי הנכבד השופט ברק נתן בצדק משקל רב לקביעה שיש להימנע ככל האפשר מלפרש את הדין באופן שהוא מטיל על ציבור הנוהגים ברכב אחריות פלילית; אך לדעתי אין מדובר במקרה שלפנינו בתחום הלגיטימי של פרשנות הדין; יתר על כן: הכל מודים שאין הדין מטיל על חברת ביטוח חובה לעשות ביטוח ואם אף חברת ביטוח לא תסכים לבטח את הנוהג ללא סייג בודאי שזה לא יוכל לנהוג ברכב מבלי לעבור עבירה; איני סבור שהדין הקיים מונע בעד חברת הביטוח מלבד במקרים המסוימים הנזכרים בפקודה מלסייג את חבותה כראות עיניה. ולבסוף: האבחנה בין נסיבות שהן בשליטתו של בעל הפוליסה לבין תנאים אחרים נראית לי בלתי מוצדקת וקשה. היא בלתי מוצדקת משום שאם מבוססת היא (וסבור אני שלא) צריכה היא לחול על כל הסייגים והמגבלות שבפוליסה ואם לאו, אין לפסוק על פיה; אם מניחים אנו, בהעדר תנייה שבדין לסתור, שיש לתת משקל בסוגיה שלפנינו לחופש ההתקשרות, מה לי תניה מסוג זה ומה לי תניה מסוג זה? היא קשה, משום שהיא יוצרת בעיות קשות של פרשנות לענין השאלה מהו סייג שניתן לשליטה ומהו סייג שאיננו ניתן לשליטה; האם ניתן לומר שנהיגה רשלנית איננה נתונה כלל לשליטתו של הנוהג, כך שפטור מחבות במקרה של נהיגה רשלנית אינו תופס? טול, למשל, את המקרה שבו הגביל המבטח את אחריותו לתאונה שתיארע בירושלים בלבד; מה יהיה הדין אם הונע הנוהג באיומי אקדח לנסוע לתל אביב ושם אירעה התאונה?

3. חברי הנכבד השופט ברק ראה לעגן את האבחנה בין סוגי תניות הפטור בסתירה לתקנת הציבור. טענה זו לא נטענה בבית המשפט המחוזי ואני סבור שגם לגופה לא הונחה לה תשתית עובדתית מספקת. כבר ציינתי לעיל שעובדה זו בלבד שהנוהג עשוי להתחייב בעבירה פלילית אין די בה כדי לפסול את תניית הפטור; מאידך גיסא יש לבחון לענין זה לא רק את עניינו של הנוהג אלא גם את עניינן של חברות הביטוח שההנחה בדבר תקפה של תניית הפטור בודאי הובאה בחשבון על ידן בתחשיב הפרמיות שגבו ועל כל פנים בענין זה לא באו טענות ולא הובאו ראיות בבית המשפט המחוזי; לפיכך גם לא נתבררה השאלה אם לא ניתן לקיים את הסייג לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. בנסיבות אלה איני מוכן לקבוע שהתנייה בטלה מן הטעם האמור.

4. פסיקתו של בית משפט זה הרחיבה בהדרגה את היקף אחריותן של חברות הביטוח לפי הדין. איני סבור שעל דרך של פרשנות מן הדין הוא ומן הראוי הוא להרחיב גם את תחומי חבותן החוזית.

משום כך דעתי היא שיש לדחות את הערעור.

השופט ג. בך

עיינתי בחוות דעתו של חברי הנכבד השופט ש. לוין, וכללית שותף אני לעמדתו, כי אל לנו בקלות לסטות, בדרך "החקיקה השיפוטית", מהוראות חוק קיימות וברורות, וליצור בהן הבחנות "יש מאין", רק מפני שסטיות והבחנות אלה עשויות להביא לתוצאה הנראית בעינינו רצויה.

אולם נראה לי, כי אין הצעתו של חברי הנכבד השופט ברק במקרה דנן נכנסת לאותה קטיגוריה של יצירת הבחנות שאין תשתית משפטית בצדן. שותף אני לדעתו של השופט ברק, שהחתמת המוני נהגים על פוליסת ביטוח, אשר אינה עונה על דרישות החוק, ואשר הופכת את הנהג הנוהג ברכב בהסתמכו עליה לעברין, מבלי שבידו השליטה להימנע מהמצבים אשר אינם מכוסים על ידי הפוליסה (וזהו לכל הדעות המצב במקרה שלפנינו), נוגדת את תקנת הציבור, וכי ניתן איפוא, על פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), להתעלם מהתניה הפסולה.

אמנם מצביע השופט לוין בצדק על שאלות שונות העלולות להתעורר בעקבות החלטתנו זו (כגון הווצרות מקרי גבול בהם שאלת השליטה של הנהג על ההימנעות מהחריג בפוליסה תהיה שנויה במחלוקת, או הצורך לעיין מחדש בגובה הפרמיה אשר תידרש מטעם החברה המבטחת), אך אין בבעיות אלה, אשר תיפתרנה במשך הזמן, כדי להניאנו מהסקת מסקנה אשר לדעתנו מתבקשת ביחס לסוגיה שהובאה בפנינו להחלטתנו.

על כן מצטרף אני לדעתו של חברי הנכבד השופט ברק, לפיה דינו של הערעור להתקבל.

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט א. ברק.

ניתן היום, ג' בסיוון תש"ן (27.5.90).