"מכונות הדפוס MAF נזוקו בצורה חמורה ביותר. תיקון המכונות בארץ והתאמתם לדפוס רב-צבעי נמצא כבלתי סביר. מסיבה זו הוזמנו לארץ נציג היצרן וכן מהנדס מחברה גרמנית העוסקת בשיפוץ ציוד תעשייתי שניזוק מאש. בעקבות בדיקתם התברר כי רק חלק מן המערכים ניתן לשפץ בעוד שחלקים אחרים נזוקו כליל ויש לתחלפם. כאשר את ההתאמה ניתן לבצע רק בחו"ל. לבסוף נתן היצרן האיטלקי הצעה לתחלוף הציוד בסכום של -.550,000 מ.ג. בתנאי שהציוד הנזוק יועבר במלואו לרשותו. במו"מ שנוהל באמצעותנו הסכים היצרן לתחלף את הציוד בסכום של -.500,000 מ.ג. על בסיס הבנה כי יותר לו להשתמש ברכיבים מתוך המכונות הניזוקות.

המבוטחים החליטו בסופו של דבר לרכוש ציוד חדש בקונפיגורציה שונה מיצרן אחר ולמכור את שרידי המכונות הנזוקות בישראל אך את תביעתם הגישו על סמך הצעת MAF בתוספת ההוצאות שהיו נלוות להצעה זו. דהיינו. משלוח המערכים הנזוקים לאיטליה והובלת הציוד החליפי לישראל".

דא עקא שלהערכת השמאי "סכום הביטוח ליום המקרה נמוך מהנדרש. המבוטחים לא חלקו על עצם העובדה אך הדגישו כי תת הביטוח נובע בעקרו משינוי דרסטי ביחס השערים של הדולר (סכום הביטוח) והמרק הגרמני (המטבע העיקרי לרכישת הציוד)". על סמך ממצאיו, "סכום הביטוח לתכולה ליום המקרה חייב היה לעמוד על סך 1,290,000 דולר בעוד שהרכוש בוטח בפועל ב- 800,000 דולר בלבד. תת ביטוח חושב איפוא כדלקמן:

"$364,117 = $ 800,000 X $ 587,236 $ 1,290,000

מכאן מסקנתו שלגבי "תכולה על בסיס כינון", חייבת המערערת לשלם למשיבה 364,117$. את הסכום הזה אכן שילמה המערערת למשיבה, כשהוא מכסה כ60% מהנזק שנגרם לה בפועל, בהתחשב בערך התכולה ביום השריפה.

3. חישובו של השמאי על המגיע למשיבה עקב תת-ביטוח, מבוסס על שני סעיפים שבפוליסה. בפרק העוסק ב"ביטוח אש מורחב למבנה ו/או לתכולתו" (תחת הכותרת "הוראות מיוחדות"), נאמר:

"7. היה סכום הביטוח לכל פריט או קבוצת פריטים, ביום קרות מקרה הביטוח, פחות מעלות הכנון לאותו יום, של הרכוש המבוטח אילו נהרס כליל, אזי תפחת חבות החברה בשעור יחסי, ביחס שבין סכום הביטוח כנ"ל לבין עלות הכינון כנ"ל" (להלן: סעיף 7).

וסעיף אחר, המצוי ב"תנאים כלליים" המתייחסים לפרקי ביטוח הרכוש, קובע:

"2. ביטוח חסר.

היה בשעת קרות מקרה הביטוח סכום הביטוח פחות משוויו של הנכס המבוטח, תפחת חבות החברה בשיעור יחסי שהוא כיחס שבין סכום הביטוח לבין שווי הנכס בעת קרות מקרה הביטוח. כל פריט ופריט בפוליסה כפוף לתנאי זה בנפרד" (להלן:

סעיף 2).

4. ביום 14.12.87 הגישה המשיבה תביעה לבית המשפט קמא, לתשלום הסכום שהשמאי ניכה בדו"ח בשל תת-ביטוח. טענתה בתובענה האמורה היתה כי הוראות הפוליסה בדבר תת-ביטוח בטלות, בהיותן "תנאי מקפח" בחוזה אחיד.

ביום 13.1.88 הגישו המערערת והסוכנות כתבי הגנה, אליה נלוותה תביעה שכנגד נגד המשיבים להשבת תגמולי הביטוח ששולמו למשיבה (בה משיבים 2 ו-3 הם בעלי מניותיה ומנהליה), או חלק מהם.

כשלטענתן, שולמו תגמולי הביטוח בשל מירמה מצד המשיבים בהצגת דרישה לכינון מכונות הדפוס בחו"ל, בעוד שהמכונות תוקנו בארץ בעלות של 86,000 דולר בלבד. דבר שנתגלה למערערת סמוך להגשת תביעתה של המשיבה.

כאן יצויין כי בפירוט הנזק למכונות הדפוס שהגישה המשיבה למערערת ביום 10.8.87, היא תבעה 500,000 מרקים גרמניים (280,433 דולר) "ערך תיקון לפי הצעת 'מאף'" (היא החברה האיטלקית), וכן 28,680 דולר עבור "הובלות לאיטליה... הובלות מאיטליה... שחרור בנמל הוצאות נמל...". כל זאת כשביום 19.7.87 היא כבר חתמה על הסכם לתיקון המכונות בארץ, לפיו "המשפצים מוכנים לשפץ מכונות אלו ולהביאן למצב עבודה מעולה כלפני השריפה ואף טוב מכך", תמורת 86,000 דולר (מוצג נ/1), והמכונות אכן תוקנו במחיר זה. על התקשרות זו לא ידע השמאי בעת שהכין את הדו"ח הנזכר, וזכרה אף לא בא בתובענת המשיבה. ולא זו בלבד, אלא שבעת הגשת התובענה כבר פעלה אחת המכונות (הקטנה יותר) במפעלה של המשיבה לאחר תיקונה.

ביום 21.2.88 הגישה המשיבה בקשה ליתן לה "אורכה לקימום" שתי מכונות הדפוס, "לתקופה של 12 חודשים מהמועד בו יוכרעו סופית ההליכים שבת"א 1840/87". בבקשתה מציינת המבקשת:

10." המבקשת ביצעה קימום מלא של מבנה המפעל ופריטי התכולה, להוציא שתי מכונות-דפוס אשר לגביהן נאלצה המבקשת להסתפק בשלב ראשון בתיקון ארעי וזול יותר בארץ, עד אשר יתאפשר לה תיקון תחלוף (אוברול) אצל היצרן באיטליה, או רכישת ציוד חדש בקונפיגורציה שונה (להלן - "קימום המכונות").

11. בנסיבות שנוצרו ולאור ההליכים המשפטיים התלויים ועומדים, יהא זה בלתי צודק לאכוף על המבקשת בקשר לשתי מכונות-הדפוס שטרם קוממו, את התנאי בדבר השלמת עבודת הקימום 'תוך 12 חודש אחרי ההרס או הנזק' כמפורט בסעיף 5, שכן קימום כזה יתאפשר למבקשת רק לאחר שביהמ"ש יכיר בזכות המבקשת לקבלת מלוא תגמולי-הביטוח המגיעים לה כמבוקש בתביעה העקרית.

...... ...... ......

15. הסעד המבוקש דרוש למען עשיית הצדק ולמען לא תיפגע זכותה של המבקשת לקומם את שתי מכונות-הדפוס לכשיאשר ביהמ"ש את זכותה ליתרת תגמולי-הביטוח כמפורט בתביעה העיקרית.

מועד האורכה המבוקש תואם את משך הזמן שיהיה דרוש למבקשת כדי לבצע קימום מלא, בין לצורך רכישת שתי מכונות חדשות וקבלתן במפעל ובין בכל דרך קימום אחרת בהתאם לפוליסה".

5. בית המשפט קמא קיבל את טענת המשיבה כי סעיף 7 וסעיף 2 שבפוליסה הם בגדר "תנאי מקפח", וחייב את המערערת לשלם לה סכום בשקלים השווה ל- 245,882 דולר, "נכון על פי השער היציג ליום הגשת התביעה (14.12.87), והכל בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מאותו יום ואילך". התביעה נגד הסוכנות - נדחתה, וכן נדחתה התביעה שכנגד.

הבקשה לקבלת "אורכה לקימום" שהגישה המשיבה אף היא נדחתה.

את ע"א 5471/91 הגישה המשיבה, כדבריה, "מטעמי זהירות", למקרה שע"א 5468/91 יתקבל. ערעורה מכוון כנגד דחיית התובענה בעילה החלופית שהעלתה בה, והיא כי הסוכנות התרשלה בייעוץ שנתנה לה בקשר לעשיית הפוליסה, וכי המערערת אחראית לכך מכוח אחריותה השילוחית. לפיכך על שתיהן לפצותה על הנזק שנגרם לה.

ע"א 5468/91 מכוון כנגד פסילת תניות תת-ביטוח שבפוליסה, על ידי בית המשפט קמא, ודחיית התביעה שכנגד.

6. בפסק דינו מציין השופט המלומד כי "מי שמבטח את רכושו בפחות מכפי ערכו לא יזכה לעולם במלוא הנזק", והוראה על כך קנתה לה שבת בסעיף 60 של חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: החוק). אלא שסעיף זה "אינו מכוון לשעת קרות המקרה אלא לשעת כריתת החוזה". שכן קובע הוא:

"היה בשעת כריתת החוזה סכום הביטוח פחות משוויו של הנכס המבוטח, תפחת חבות המבטח בשעור יחסי שהוא כיחס שבין סכום ביטוח לבין שווי הנכס בשעת כריתת החוזה".

המחלוקת שהועמדה להכרעה במשפט זה, אומר השופט המלומד, "עניינה המועד הקובע לענין שוויו של הנכס המבוטח. האם שוויו צריך שיהיה כשווי סכום הביטוח בעת כריתת חוזה הביטוח, או שמא ניתן גם לקבוע מועד אחר לענין זה, כגון: יום קרות המקרה".

במחלוקת זו פסק בית המשפט כי "תנאי בחוזה הביטוח הקובע כי שווי סכום הביטוח צריך שיהיה כשווי הרכוש המבוטח בעת קרות המקרה, הוא תנאי מקפח וגזירה שרוב ציבור אינו יכול לעמוד בה". דינו של תנאי כזה להבטל מפוליסת ביטוח ש"במהותה הנה חוזה אחיד, כמשמעו של מונח זה בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982".

כמה טעמים מנה השופט המלומד למסקנתו האמורה:

"א. חברת הבטוח עמדה וכרתה עם המבוטח חוזה בטוח בהתיחס לרכוש בערכו המלא לאותו יום. בתמורה קבלה את מלוא הפרמיה. חוזה ביטוח שכזה תוקפו למלוא התקופה הנקובה בו. שינויים בערך הרכוש המבוטח או בגובה הפרמיה, אם חל בה שינוי לאחר כריתת חוזה הביטוח, אינם יכולים עוד לשנות מן היסודות שהוסכם עליהם בחוזה ביטוח. ראה בהקשר זה בהתיחס ליסוד תומך נוסף, את מאמרו של פרופ' א. פרוקצ'יה על אודות תת ביטוח, משפטים ו .345 ,323

ב. בידוע הוא שאנו חיים בעידן של אינפלציה. לאמור: ערך הכסף פוחת והולך, הערך הנקוב הנרשם ליד אותו רכוש בראשית השנה תמיד גבוה יותר מן הערך הנקוב הנרשם ליד אותו רכוש בסופה של אותה שנה. ואותו ערך יכול שהוא משתנה מדי יום ביומו.

ג. אי אפשר לו למבוטח שיצטרך לבחון את ערך רכושו מדי יום ואולי אף מדי שעה, על מנת לעדכן בכל עת את שווי הביטוח.

טול למשל פיחות של ממש בערך המטבע, שהרשות המוסמכת מודיעה עליו ביום שישי בשעות אחר הצהרים, מה יעשה מבוטח כדי להגן מיד על הערך הנוכחי של רכושו, עד שיעלה בידיו להגיע אל סוכן הביטוח או החברה המבטחת. ומה יהא דינה של שריפה שפרצה שעה קלה לפני ההודעה על אותו פיחות ולא כובתה אלא שעה ארוכה לאחר מכן. האם נאמר שיש לפצות את המבוטח באופן מלא בהתיחס לרכוש שעלה באש לפני ההודעה על הפיחות, ובאופן חלקי, בשל תת ביטוח, בהתיחס לרכוש שעלה באש לאחר ההודעה על הפיחות. ואפילו בשריפה שפרצה שעה קלה לאחר אותה הודעה על פיחות של ממש.

ובאותו הקשר, מה יהא הדין ברכוש מבוטח שהחברה המשווקת את אותו רכוש, כאן או בכל מקום בעולם, עמדה והעלתה את מחירו משמעותית, מטעמים השמורים עמה. האם גם כאן נחייב את המבוטח לעמוד על המשמר בכל עת ובכל מקום בעולם, על מנת לתקן מיד את הערך הנקוב בפוליסת הביטוח.

ד. בעידן בו ערך הכסף פוחת והולך ותנודות בשערי המטבע הם פועל יוצא של מסחר בשווקים בכל יום, תניה אשר כזו שחברת הביטוח רוצה בה, היא לעולם לטובת המבטח ואף פעם לא לטובת המבוטח".

7. בסעיפים הרלבנטיים לענייננו שבפוליסה הנדונה, באים המושגים "קימום" ו"כינון" חליפות, ללא אבחנה ביניהם. כך מוצאים אנו נאמר בסעיף 2של ההוראות המיוחדות, כי "כל עוד לא נשא המבוטח בהוצאות לקימום הרכוש שנהרס או ניזוק...", ואילו הסעיף שלאחריו (סעיף 3) מציין: "נשא המבוטח בהוצאות כלשהן, בפועל, בגין הכינון...". סעיף 1 של ההוראות הנ"ל, עליו סמכה המשיבה את בקשתה למתן "אורכה לקימום", אף הוא נוקט לשון "קימום", וקובע:

"יש להתחיל לבצע את עבודת הקימום... במהירות סבירה, ובכל אופן יש להשלים אותה תוך 12 חודשים אחרי ההרס או הנזק, או תוך כדי זמן נוסף שהחברה תרשה בכתב (תוך 12 החודשים האמורים), אחרת לא ישולם כל תשלום העולה על הסכום שהיו משלמים אותו לפי פרק זה אילולא היה בו סעיף זה".

על ההבדל בין סעיף "קימום" וסעיף "כינון", עמד השופט בייסקי בע"א 191/80 (הפניקס הישראלי נ' מלון דבורה, פ"ד לה(720 ,714 (4).

שהראשון "מעניק למבטח אופציה: לשלם פיצוי עבור הנזק הממשי או לתקן את הרכוש המבוטח ולשפצו, כך שישוב למצבו ערב הנזק... תוך הפחתת בלאי ואמורטיזציה". ואילו על ה"כינון" נאמר, כי:

"מאז מלחמת העולם הראשונה באנגליה ושנות הארבעים בארצות-הברית התפתח עיקרון נוסף, הוא עיקרון הכינון. מקורו והתפתחותו של העיקרון על רקע ההתייקרות המתמדת והאינפלציה, המונעים לעתים קרובות מהמבוטח החזרת המצב לקדמותו, בעיקר כשיש לשקם בית או מפעל ישן, שהבלאי הפחית באורח מהותי את הפיצוי על הנזק. על-פי עיקרון זה ותמורת פרמיה מוגדלת מכונן המבוטח את הרכוש שניזוק, אך לא על-פי הנזק הממשי ועל-פי מצבו עובר לאירוע, אלא על-פי "ערך חדש", כלומר, לפי המחיר של היום וללא הפחתת בלאי וכדומה. משהסכים המבוטח לשלם פרמיית ביטוח מוגדלת, כדי שייכלל בפוליסה סעיף כינון, עשוי הוא לקבל מהמבטח 'חדש תמורת ישן' ולאו דווקא ישן תמורת ישן. וחשיבות נוספת לסוגיית הכינון, כי האופציה לבחור בכינון ולא בפיצוי על הנזק היא בידי המבוטח ולא המבטח. זוהי התפתחות מקדמת האינטרס של המבוטח, אשר לא רק מבטיח לעצמו את האפשרות לשקם ולכונן את ביתו או את מפעלו למרות השינויים, שחלו בינתיים עקב עליית מחירים ושכר עבודה, אלא עשוי בסופו של דבר לקבל יותר מאשר היה לו, לפני המאורע שגרם לנזק... זהו שינוי ראדיקאלי בצורת ניהול עסקים".

על אף ערבוב המושגים ב"הוראות המיוחדות" שבפוליסה, לא יכול להיות ספק כי עניינו של סעיף 7 (שלשונו הובאה לעיל), ב"כינון", כפי שהוא אמנם נקרא כך בשמו בסעיף זה.

8. השופט המלומד ראה, כאמור, בסעיף 7 וכן בסעיף 2 "תנאי מקפח", כמובנו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, דהיינו, תנאי "שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". זאת בשל כך שסעיף 7 קובע כי אם סכום הביטוח ביום קרות הביטוח היה פחות מעלות הכינון לאותו יום, כי אז לא תשלם המערערת את מלוא עלות הכינון, וחבותה תפחת בשעור יחסי, ביחס שבין סכום הביטוח ובין עלות הכינון, והוראה דומה בסעיף 2. האם צדק השופט המלומד במסקנתו זו?

9. עקרון המיצוע שאומץ בסעיף 7, עניינו בכך ש"ככל שסכום הפוליסה קטן ביחס לשווי הנכס המבוטח, כך קטנה זכאותו של המבוטח לפיצויים" (ראה מאמרו של פרופ' א. פרוקצ'יה, "תת ביטוח", משפטים ו', 325 ,323). עיקרון זה מופעל בפוליסות לביטוח אש של מפעלים, כדבר שבשגרה, עד שהוא כלול בפוליסות על דרך הפנייה אליו בלבד, בלי שמפורש תוכנו.

(ראה IVAMY, GENERAL OF INSURANCE LAW, 5TH ED.P. 432

וכן .MACGILLIVRAY & PARKINGTON, ON INSURANCE LAW, 8TH ED. P .(777

עקרון המיצוע גם נקבע בסעיף 60 לחוק, אלא בעוד שהוא קובע את שעת כריתת החוזה כזמן הקובע להערכת שווי הנכסים, למקרה בו היה תת-ביטוח קובע סעיף 7 (כמקובל דרך כלל) את יום קרות מקרה הביטוח כזמן הקריטי, אף אם לא היה תת-ביטוח בעת כריתת החוזה. זאת היתה גם התפיסה שבהצעת חוק הביטוח, תשל"ו-1975 (ה"ח 1209 תשל"ו, עמ' 22), שבסעיף 54 שבה נאמר:

"היה סכום הביטוח בקרות מקרה הביטוח פחות משוויו של הנכס המבוטח, תפחת חבות המבטח בשיעור יחסי, שהוא כיחס שבין סכום הביטוח לבין שווי הנכס".

ובדברי ההסבר לסעיף זה נאמר כי "הסעיף מאמץ את הנהוג בענף ביטוח נכסים, אם כי התפיסה שביסוד הפרק המוצע היתה מצדיקה שלילת ההסדר הנהוג. הנימוק העיקרי לקיומו הוא החשש מפני העלאת דמי הביטוח הצפויה עקב שינוי הנוהג המקובל בענין זה". על כך ש"הרציונאל המרכזי לעקרון המיצוע הוא אקטוארי", והוא "הנותן לכלל ביסוס לגיטימי", עמד פרופ' פרוקצ'יה במאמרו הנ"ל (בעמ' 338 ,337).

10. אכן, עקרון המיצוע עלול לפגוע בציפיותיו של המבוטח לקבל תגמולי ביטוח שיכסו את נזקו, בלי שידע על השינויים שחלו בערך רכושו עקב עליית מחירים, מאז שביטח את מלוא ערך הרכוש. הבעיה בעיקרה מתעוררת בתקופה של אינפלציה דוהרת, ועל כך בא סעיף 56(א) לחוק להתגבר, בנסיון לשמור על ערכו הריאלי של סכום הביטוח, על ידי הצמדתו למדד, או בנקיבתו במטבע חוץ, או במטבע ישראלי הצמוד למטבע חוץ. בכך לא נמצא מרפא מלא למבוטח, שהרי תנודות במחיר הנכס המבוטח עלולות להיות בכל מקרה, וגם במטבעות זרים ישנם פיחותים, ופשיטא, כדברי השופט המלומד, כי "אי אפשר לו למבוטח שיצטרך לבחון את ערך רכושו מדי יום ואולי מדי שעה, על מנת לעדכן בכל עת את שווי הביטוח".

11. אולם הקושי בפניו עומד המבוטח לא די בו כשלעצמו כדי שנקבע כי יש לבטל את התנאי האמור בחוזה הביטוח, משום היותו תנאי מקפח. נטל הראיה כי נתקיימו יסודותיו של סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1983 להיות התנאי מקפח, - שהם יסודות עובדתיים, מוטל היה על המשיבה (ע"א 685/81 ליסנסס נ' בורכרד ליינס, פ"ד לח(428 ,421 (3; עא 617/84 וולקוביצקי נ' החברה לפיתוח קיסריה, פ"ד מ(778 (3, 782-781; ע"א 765/85 אליהו חברה לביטוח נ' אמינות אלקטרוניקה, פ"ד מב(768 (1, 771). דהיינו, שעל המשיבה היה להוכיח כי התנאי האמור מקפח "אם משום שהפרמיה שהשתלמה הינה מספיקה לכיסוי מלא של הביטוח החלקי, ואם משום שהקורקטיב התמחירי של נוסחת המיצוע 'קולע אל מעבר למטרה', בכך שהוא גורם לייקור יתר של הביטוח החלקי" (פרופ' פרוקצ'יה, שם, בעמ' 351).

בעצם החלת עקרון המיצוע בנוסחה המקובלת, הרואה ביום מקרה הביטוח את המועד הקובע, במקרים בהם לא חל סעיף 60 לחוק, אין לראות תנאי מקפח, כל עוד לא הוכח כי אין לו הצדקה אקטוארית, שהיא אשר נותנת לעקרון את הביסוס הלגיטימי. שאם לא הוכח כן, משמע כי סכום הביטוח יוגדל, ועל פיו תשלם חברת הביטוח את תגמולי הביטוח, בלי שהמבוטח שילם דמי ביטוח מוגדלים.

12. בסיכומיהם העלו המשיבים את הטענה כי "סעיפי ביטוח החסר נוגדים את הוראות חוק הפיקוח על עסקי ביטוח - התשמ"א-1981 והצווים שהוצאו על פיו". זאת כיוון שלא הוכח כי הפוליסה אושרה על ידי המפקח על הביטוח בהתאם לסעיף 9)2) לצו הפיקוח על עסקי ביטוח (תוכניות ביטוח חדשות ושינוי תוכניות), התשמ"ב-1981. אלא שאיני רואה מקום להזקק לטענה זו, ולנקוט עמדה לגבי נכונותה המשפטית. כי לא זו בלבד שהטענה הועלתה לראשונה בסיכומי המשיבים בערעור, אלא שהנטל להוכיחה נפל על שכמם, כמי שתוקפים את חוקיותן של אותן תניות שבפוליסה, ולכך לא הביאו כל ראיה.

13. עוד טוענים המשיבים כי סעיפי ביטוח החסר מסייגים את היקף חבותה של המערערת לפי סעיף 60 לחוק, ולפיכך היה עליה "לפרטם ולציינם בפוליסה באופן מפורט ומודגש ולהבליטם בהבלטה מיוחדת על מנת להסב תשומת לב המבוטח אליהן", כאמור בסעיף 3 לחוק. ומשלא עשתה כן, אין המערערת זכאית להסתמך על התניות האמורות. אלא שדרישת סעיף 3 לחוק בדבר הבלטה מיוחדת של תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה, הינה דרישה חלופית לכך שהם "יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים בו". כיוון שסעיף 7 מצוי בפוליסה במסגרת ההוראות המיוחדות של ביטוח אש, הריהו עונה לרישא של סעיף 3 לחוק.

נוכח דברינו בהקשר למסקנת בית המשפט קמא כי תנאי בפוליסה "הקובע כי שווי סכום הביטוח צריך שיהיה כשווי הרכוש המבוטח בעת קרות המקרה, הוא תנאי מקפח", ממילא נופלת טענת המשיבים כי "הסתמכות על סעיפי ביטוח החסר בפוליסה מהווה שימוש בזכות שלא בתום לב ובדרך מקובלת", וכן נדחית טענתם בדבר בטלות התניות בשל היותן נוגדות את תקנת הציבור.

14. מכאן לערעור על דחיית התביעה שכנגד. לא יכול להיות ספק כי המשיבים לא גילו למערערת את דבר תיקונן של מכונות הדפוס בארץ, ותבעו ממנה תגמולי ביטוח על פי הערכה שנתנה החברה שייצרה את המכונות, בתוספת הוצאות הובלתן לחו"ל ובחזרה. מאידך גיסא, ברור מעדות השמאי כי המערערת לא התנתה את התשלום על פי דו"ח השמאי בביצוע הכינון בפועל. מכאן שאין מקום להתערבותנו במסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא כי הצדדים קבעו "כללי משחק שונים" מאלה שבפוליסה:

"התובעת לא ביקשה אלא מלוא הסכום שהשמאי קבע אותו בחוות דעתו. הנתבעת מס' 1 עמדה והגיבה בטענה של תת ביטוח כמפורט לעיל, ועמדה ושילמה לתובעת על אתר את מלוא הסכום שהיא חייבת אותו לתובעת על פי חשבונה. בתשלום זה ביקשה למלא את מלוא חיוביה וזכויותיה על פי פוליסת הביטוח. מציאות זו, שהיתה להסכם מכללא, עולה גם מתוכן חוות דעתו של השמאי שפרקים הימנו נערכו על בסיס קרוב, בידיעה מראש שבפועל לא ינהגו כך".

אולם גם אם ידעה המערערת כי התיקון לא יתבצע בחו"ל, הרי שיצאה מתוך הנחה בעת הערכת הנזק, כי המשיבה תרכוש, כטענתה, מכונות חדשות. כך עולה מדו"ח השמאי שצוטטו לעיל, ומעדותו (בעמ' 80), כי קבע את שומת הנזק "על בסיס הצעת מאף (החברה בחו"ל - א.ג.) כאשר כללתי בה את הוצאות טרנסכלל (להובלת המכונות לחו"ל - א.ג.), בידיעה שהנזק הזה יכונן על ידי רכישת מכונות דפוס בקונפיגורציה אחרת, שאותן יש לייבא ויש לשלם עליהן היטלים".

משמע, כי גם אם לא פעלו הצדדים על פי ההסדר הקבוע בפוליסה לעניין הכינון, וקבעו "כללי משחק שונים", לא היו כללים אלה מבוססים, מבחינתה של המערערת, על כך שהמכונות יתוקנו בארץ (כשאפשרות כזאת נמצאה על ידי השמאי כבלתי סבירה), אלא על כך שהערכת הנזק היא הערכת אמת, בין אם יישלחו המכונות לתיקון אצל החברה בחו"ל, ובין אם תקנה המשיבה מכונות חדשות. זאת ידעה גם המשיבה, שאלמלא כן מה טעם ראתה להגיש את בקשתה ל"אורכה לקימום", בהנמקה כי נאלצה "להסתפק בשלב ראשון בתיקון ארעי וזול יותר בארץ, עד שיתאפשר לה תיקון תחלוף (אוברול) אצל היצרן באיטליה, או רכישת ציוד בקונפיגורציה שונה"? אין זאת כי גם היא ידעה כי שתי אפשרויות אלה לבדן עמדו בבסיס הערכתו של השמאי.

היוצא מדברינו, כי אם אמנם תיקון המכונות בארץ היה תיקון של קבע, שהחזיר את מצבן לקדמותו, כהתחייבותם של המתקנים, כי אז על המשיבה להחזיר למערערת את ההפרש שבין הסכום שקיבלה לפי הערכת השמאי לבין הסכום שהוציאה בפועל עבור התיקון. שונים הם פני הדברים, אם אכן היה התיקון "תיקון דרך בלבד", בלשונו של בא כוח המשיבים, עד לתיקון המכונות אצל היצרן בחו"ל, או עד לקניית מכונות חדשות. על מהות התיקון אין אמנם ממצא בפסק הדין, אולם מאידך גיסא לא הובאה כל ראיה מטעם המערערת שתסתור את חוות דעתו של מומחה המשיבים (ת/9) כי מדובר בתיקון שהוא "כ'עזרה ראשונה' אך בשום פנים ואופן לא כשיפוץ כללי". בהעדר ראיה לסתור, לא נותר בידינו אלא להסיק כי בתיקון ארעי מדובר, ומטעם זה דין התביעה שכנגד להדחות.

15. בית המשפט קמא לא נזקק לעילתה החלופית של המשיבה בתביעתה, בדבר רשלנותה של הסוכנות כלפיה, וכי המערערת חבה באחריות שילוחית למעשיה ולמחדליה של הסוכנות. זאת כיוון שבית המשפט קיבל במלואה את תביעת המשיבה על פי עילתה העיקרית. משמתקבל ערעורה של המערערת בע"א 5468/91, מן הראוי שנענה לבקשתה של המשיבה בע"א 5471/91 (שהוגש למקרה ויתקבל ע"א 5468/91), להחזיר הדיון לבית המשפט קמא כדי שידון ויכריע בעילת התביעה החלופית של המשיבה.

16. סיכומם של דברים. הייתי מקבל את הערעור בע"א 5468/91, ומבטל את החיוב שחוייבה המערערת לשלם למשיבה לפי פסק הדין. כן הייתי מקבל את ערעור המשיבה בע"א 5471/91, ומחזיר את הדיון לבית המשפט קמא (בפני כל שופט) לצורך שמיעת ראיות והכרעה בעילת התביעה החלופית של המשיבה.

המשיבה תשלם למערערת שכר טרחת עורך-דין בע"א 5468/91 בסך -.8000 ש"ח. לא יהיה צו להוצאות בע"א 5471/91.

הנשיא מ. שמגר

אני מסכים.

השופט א. מצא

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג.

ניתן היום, ט"ז בטבת תשנ"ד (30.12.93).