חדד פנה לסוכנות ביטוח "אורים" בבאר-שבע וביקש לבטח את המכונית ביטוח צד ג' וביטוח מקיף, והסוכנות אכן ערכה ביטוח בחברת הביטוח "צור", היא המערערת שבפנינו. חדד קיבל במרץ 1982 כתב כיסוי זמני (ת/6) אותו מסר לסוכנות המכוניות. מנהלה של זו טילפן במעמדו של חדד לאנשי סוכנות המכוניות בהרצליה, המטפלת בשחרור מכוניות במכס וברישוי בהן ומסר להם את פרטי הביטוח על מנת שיוכלו לטפל בהסדרת רשיון הרכב למכונית.

פלוני, בן-שאנן, עסק עבור הסוכנות בהסעת מכוניות שעברו הליכי רישוי מהרצליה לבאר-שבע, וזאת תמורת תשלום אותו נהג מנהל הסוכנות בבאר-שבע לגבות מרוכשי המכוניות. גם עמו שוחח מנהל הסוכנות בבאר-שבע טלפונית וביקשו להביא את המכונית לבאר שבע לאחר שיחרורה מהמכס והסדרת הרישוי.

בדרך, בעת הסעת המכונית כאמור, ארעה לבן-שאנן תאונה, בה ניזוקה המכונית קשה.

חדד פנה לחברת הביטוח על יסוד הפוליסה וביקש פיצויים, אך זו סירבה והפנתה אותו אל סוכנות המכוניות. "ברוב יאושו", כלשון בית המשפט המחוזי, פנה חדד לעורך דין והלה פנה לסוכנות המכוניות. זו האחרונה הגיעה לידי הסכם עם חדד (ת/8) לפיו יקבל חדד מכונית חדשה תמורת התחייבותו לתבוע את חברת הביטוח ולהעביר את הפיצויים אותם יקבל מחברת הביטוח לידי סוכנות המכוניות. ההסכם מדבר על הלוואה שסוכנות המכוניות נותנת לחדד על מנת לרכוש מכונית חדשה ואילו חדד התחייב ליפות את כוחו של עורך הדין לתבוע בשמו את חברת הביטוח לשלם את נזקי המכונית על פי הפוליסה, כדי שסכום זה ישולם לסוכנות המכוניות. כן נאמר בהסכם הנ"ל, כי אם תביעתו נגד חברת הביטוח תדחה, לא יהיה חדד חייב בהחזרת סכום ההלוואה.

המכונית החדשה אשר אותה קיבל חדד, בוטחה בחברה אחרת אך תשלומי הפרמיה אותם שילם לחברה הנתבעת לא הוחזרו, והמערערת, חברת "צור" אף המשיכה לגבות את יתרת הפרמיה אחרי סירובה לשפותו על הנזק.

3. טענותיה של חברת הביטוח הן כי אין היא חייבת בתשלום פיצויים על הנזק שנגרם למכונית ואלו הטעמים שהעלתה:

א) ההסכם ת/8 עם הסוכנות הפקיע את זכותו של חדד לתבוע את נזקי התאונה. הוא ויתר בכך, לדבריהם, על זכותו לתבוע, שהרי קיבל מכונית חדשה ועל כן לא נגרם לו, למעשה, כל נזק.

ב) המכר לא הושלם - מאחר והרכב לא נמסר לפני התאונה לתובע. הפוליסה מכסה רק רכב שבבעלות התובע.

ג) גם אם הביטוח היה תקף הרי נהיגתו במכונית של איש סוכנות המכוניות בן-שאנן לא היתה מכוסה על ידי הפוליסה, וזאת בשל מספר טעמים:

1 . הפוליסה מכסה נהג אחר הנוהג ברכב רק אם קיבל רשות מהמבוטח - אך חדד כלל לא הכיר את בן-שאנן ולא יכול היה להרשות לו לנסוע.

2 . הפוליסה מכסה נהג אחר כאמור אם יש בידו רשיון נהיגה בר-תוקף; אולם לא הוכח כי לבן-שאנן היה רשיון נהיגה בר-תוקף.

3. הפוליסה אוסרת נסיעה "בשכר או בתמורה" או "למטרות סחר ברכב". מאחר והנוהג ברכב קיבל שכר עבור הנסיעה הרי זהו סחר ברכב או נסיעה בשכר או בתמורה.

ד) טענת ערעור נוספת אשר בפיה של חברת הביטוח מתייחסת לגובה הנזק. הטענה היא שנפסקו פיצויים מעל לסכום שנתבע בכתב התביעה.

4. השאלה הראשונה היא אם חברת הביטוח היתה חייבת לשלם לחדד את דמי הביטוח על-פי הפוליסה. אם התשובה לכך חיובית, תבדק השאלה השניה והיא אם העובדה שחדד קיבל מידי הסוכנות מכונית חדשה ביטלה או שינתה חובתה של חברת הביטוח.

5. (א) כאמור, היו לחברת הביטוח מספר טענות הסובבות סביב העובדה שאת המכונית קיבל ונהג בן-שאנן ולא חדד המבוטח. נבדוק, איפא, את מעמדו של בן-שאנן לעניין פוליסת-הביטוח.

טענתה של המערערת היא שנהיגת בן-שאנן היתה ללא רשותו של המבוטח ולא בפקודתו - יהיה זה במפורש או מכללא. כן היא טוענת שחדד אף לא אישר את נהיגתו בדיעבד.

טענה זו מבססת המערערת על כך שחדד לא ידע כיצד תגיע המכונית לבאר-שבע, הוא לא הכיר את בן-שאנן, לא דיבר עמו ולא התבקש לתת רשות לנהיגתו ולכן לא נתן כזו.

(ב) ההשקפה המקובלת עלי היא כי בן-שאנן היה לצורך קבלת המכונית והבאתה, שלוחו של חדד. בשלב זה, אגב, איני רואה צורך להכנס לשאלה אם יש לאבחן לענין זה בין האקט של קבלת המכונית לבין הסעתה של המכונית. (ראה פרופ' א. ברק, חוק השליחות, תשכ"ה-1965, עמ' 74 סעיף 51 - לגבי האבחנות בין שלוח לשליח ופרופ' ג. פרוקצ'ה במאמרו "על האבחנה בין שלוח לבין NUNTIUS", עיוני משפט, כרך ב', .(284

בית המשפט המחוזי קבע שאין לו ספק בכך שחדד ידע שהמכונית תובא מתל-אביב לבאר-שבע, תוך כדי הסעתה על ידי נהג וכי בכך יש משום רשות מכללא לנהיגת אותו נהג. במסקנתו בענין הרשות מכללא הסתמך בית המשפט על האמור בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 259/63 אפריים חיים נ. יעקב קלקשטיין ואח' (פד"י י"ח(662 ,(3) שאף בו נדונה טענה של חברת ביטוח לפיה לא הוכח כי מי שנהג את הרכב עשה זאת ברשות בעל הפוליסה. השופט זילברג (כתוארו אז) ציין בע"א 259/63 הנ"ל כי, בנסיבות כגון אלה, קמה חזקה הנובעת מעצם נסיעתו של הנהג בכלי הרכב. חזקה זו אומרת, לדבריו, שהנהג נוהג ברשות בעל הרכב; חזקה שניה אומרת שבעל הרכב הוא גם בעל הפוליסה, מאחר ואין זה סביר שראובן יבטח את רכבו של שמעון. בהקשר זה הוא הסתמך גם על דברי השופט זוסמן (כתוארו אז) בע"א 89/49 (תל אביב), גורדוניה-חולדה נ. "וורדן", חברה לביטוח בע"מ (פס"מ כרך ו', 33) לפיהם משנגרמה תאונה שבה היתה מעורבת מכוניתו של אדם, נוצרת הנחה לכאורה שהמכונית היתה אותה שעה נהוגה בידי בעליה, משמשו או סוכנו. חזקה כזו ניתן לסתור - אך הנתבעת - חברת הביטוח היא הצריכה להרים נטל זה.

בית המשפט המחוזי גם הפנה אל האמור בע"א 139/64 (חברת לביטוח קלדוניין ואח' נ. שמעון גבאי ואח' (פד"י י"ח(417 ,(3), בו אומר השופט לנדוי (כתוארו אז) כי הסעיף בפוליסה המכסה גם את מי שבעל הפוליסה הרשה לו לנהוג, בא להרחיב ולא לצמצם; היינו, משמעותה של המילה "להרשות" בפוליסה כוללת גם השלמה סבילה עם נהיגתו של אחר. הוא סמך דבריו לענין זה על האמור בפסק הדין האנגלי בפרשת .2 ALL E.R MCLEOD V. BUCHANAN ((1940) 179, 187), בו אמר הלורד רייט שהמילה "רשות" כוללת גם הרשאה מכללא:

"אם השליטה בכלי הרכב ניתנת לאחר, אפשר להסיק מתן רשות, אם כלי הרכב נמסר לרשותו של אותו אדם בנסיבות, שמהן משתמע במידת הסבירות שניתן לו שיקול דעת או חופש להשתמש בו, כפי שהשתמש בו".

(ג) לגבי ביטוח צד ג' מביא MACGILLIVRAY & PARKINGTON, ON INSURANCE (LAW 7TH ED. 1981 (LONDON SWEET & MAXWELL (סעיף 2059) דוגמה מפסק הדין בענין (MONK V. WARBEY ((1935) 1 K.B. 75: הבעלים המבוטח של מכונית השאיל אותה לחבר שאינו מבוטח וזה הרשה לאדם אחר שהיה בלתי מבוטח לנהוג בה. נפסק שהנפגע מנהיגתו הרשלנית של אותו נהג זכאי לפיצוי.

יש לבדוק כל מקרה על פי נסיבותיו על מנת להסיק אם מתן הרשות אכן השתמעה מכל הנסיבות. במקרה שבפנינו די בכך שהוכח שחדד ידע שהמכונית תובא עבורו מתל אביב לבאר-שבע ואין נפקא מינה אם ידע מי הנוהג. כפי שנובע מדברי השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 139/64 (קלדונין) הנ"ל, אי אפשר אולי להסיק מתן רשות ממעשיו של אדם, הנוהג במכונית, כאשר המעשים הללו לא הגיעו כלל לידיעת בעל הפוליסה, אך אין זאת אומרת שצריכה להנתן רשות מפורשת לנהיגה על ידי אותו האדם דווקא, כדי שהנסיעה עצמה תחשב לנסיעה ברשות בעל הפוליסה. די שתשתמע מדרך ההתנהגות של בעל הפוליסה הסכמה או אף השלמה עם נהיגת הנהג, וזו יכולה להתבטא, בין היתר, באי-נקיטת אמצעים יעילים למניעת מעשיו של הנהג, כאשר מה שצפוי בקשר להסעת הרכב היה ידוע מראש.

; חדד לא זו בלבד שידע שהמכונית תובא עבורו, אלא הוא אף ביקש זאת במפורש, והיה ברור לו שהמכונית תובא בנהיגה ולא בהובלה על גבי מוביל ומכך ניתן להסיק על קיומה של הרשאה לנהיגה. לשון אחרת, המסקנה העולה ממערכת הנסיבות היא כי חדד הרשה לנהג לנהוג, ומאחר ובן-שאנן היה הנהג יש לראות מעשה הנהיגה על ידיו כמעשה מורשה.

6. טענה שניה אשר בפי המערערת היא שהפוליסה הוצאה על שמו של חדד בתנאי שהמכונית תועבר לבעלותו, אך דבר זה טרם נעשה עד למועד קרות התאונה.

בטענתה שהמכר לא הושלם וכי הבעלות על המכונית לא עברה לחדד, מבקשת חברת הביטוח להתבסס על האמור בסעיף 8(א) לחוק המכר, תשכ"ח-1968, לפיו -

"מסירת הממכר תהא בהעמדת הממכר לרשות הקונה",

ועל סעיף 10(א) לחוק הנ"ל, לפיו "המסירה תהא במקום עסקו של המוכר ובאין למוכר מקום עסק - במקום מגוריו הקבוע". כן מסתמכת החברה על דברי הפרשנות של פרופ' ז. צלטנר לחוק המכר (זאב צלטנר, חוק המכר, תשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ומשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים), לפיהם:

"מסירת הממכר היא העמדתו לרשות הקונה, כלומר פעולה חד-צדדית מטעם המוכר שאינה דורשת שיתוף פעולה מצד הקונה".

(שם, עמ' 40) כללי החוק ודברי הפרשנות האמורים מוליכים בעליל למסקנה הפוכה מזו אשר לה טוענת החברה המערערת. מהותו של המכר עולה מן האמור בסעיף 1 לחוק הנ"ל לפיו מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר. המהות המתוארת מולידה את אופיים של החיובים הנגזרים ממנה: מבחינת המוכר פירושו מסירה והעברת הבעלות. זו האחרונה אינה מותנית במסירה פיזית. במלים אחרות, הכללת חובת המסירה בין חיובי המוכר אינה הופכת את המסירה לתנאי או למרכיב של הליכי העברת הבעלות.

פרשנותו המקובלת של חוק המכר, תשכ"ח-1968 היא כי החוק שלנו אינו דורש מסירה פיזית.

כלשון החוק, המסירה היא בהעמדת הממכר לרשות הקונה ולגבי נושא זה אומר פרופ' ז. צלטנר:

"אין צורך בהעמדת הממכר בעין לקבלתו על ידי הקונה. כל מה שהמוכר חייב לעשות הוא להעביר את השליטה בו לידי הקונה. כך, למשל, יצא המוכר ידי חובת מסירה עם מתן הוראה למחסני ערובה או למוביל להחזיק בממכר לרשות הקונה... פתרון דומה נהוג בדין העברי הרואה מסירה במקרה שבו אין המוכר משייר עיכוב כלשהו מצידו לנטילת הממכר, כך שהקונה יכול לקחתו באין מניעה".

(שם, עמ' 41)

(ההדגשות שלי - מ.ש.)

אגב, לפי גירסתו של פרופ' ז. צלטנר אף סטיה מן המקום והמועד של המסירה אינה פוגמת בהכרח במסירה.

סוף דבר, טענתה האמורה של המערערת איננה מקובלת עלי. הממכר הועמד לרשות הקונה אחרי שנערך הרישום, קרי העברת הבעלות במשרדי הרישוי ולכל המאוחר בעת מסירתו לבן-שאנן לשם הובלתה של המכונית לבאר-שבע, היינו כאן אפילו נמסרה המכונית פיזית לשלוחו של חדד, הלא הוא בן-שאנן. חדד ביטח את המכונית על מנת שאפשר יהיה להעבירה ודי בכך כדי להצביע על כוונתו שאדם יעבירנה עבורו לבאר-שבע. היינו, בן-שאנן היה שלוחו של חדד הן לצורך השלמת המכר והן לצורך העברת המכונית לבאר-שבע (וכאמור, לצורך ההעברה הוא נהג ברשות הבעלים, כאמור בפוליסה).

אגב, אין פירוש הדבר כי לצורך עניינים אחרים לא יכול היה בן-שאנן להיות גם שלוחה של סוכנות המכוניות. אילו היה בן-שאנן, למשל, פוגע במאן-דהוא בעת הנהיגה יתכן אף כי גם סוכנות המכוניות היתה נושאת בשל כך באחריות שילוחית בנזיקין.

7. כאמור, המכר הושלם והמכונית עברה לבעלותו של חדד עובר לנהיגתו בה של בן-שאנן.

אף לולא עברה המכונית לבעלותו של חדד, לא היה הדבר רלוונטי. בהקשר שבפנינו, חדד הוא שביטח את המכונית המסויימת בה מדובר כאן. חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, החל על ענייננו לאור האמור בסעיף 75 שבו, אינו דורש את קיומו של אינטרס ביטוחי שביטויו בבעלות דווקא. ישנן הוראות ספציפיות הדורשות עניין מסויים באובייקט המבוטח (פרופ' א. ידין, חוק חוזה הביטוח, קובץ טדסקי, פרוש לדיני החוזים, עמ' 25): לגבי ביטוח מפני נזקים, נדרש, למשל, שהנזק יהיה "למבוטח או למוטב".

על ההסטוריה החקיקתית של סעיף 55 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, אומר פרופ' א. ידין:

"בביטוח נזקים הוצגה הדרישה לענין בר-ביטוח מפני החשש שמא אדם יבטח נכס שאבדנו או נזקו לא היה גורם לו נזק כלשהו. לכאורה אין לראות בביטוח כזה כל פסול; אמנם הוצע בהצעת החוק (סעיף 49(א)) שביטוח נכסים יחייב את המבטח לשפות, בעד נזק שנגרם מחמת שהנכס המבוטח אבד או ניזוק, ללא התייחסות לשאלה למי נגרם הנזק. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בשלב מאוחר של דיוניה, שינתה את הנוסח המוצע בהוסיפה את המלים, 'למבוטח או למוטב' אחרי המלים, 'בעד נזק שנגרם' ללמדך שאין המבטח חייב בתגמולי ביטוח אם הנזק לא נגרם לאחד מאלה".

(עמוד 27) תוספת זו היא ביטוי לרצון להגדיר זיקה בין המבטח לבין מי שזכאי לפיצוי, אך הגורם הנהנה הוגדר כ"מבוטח", היינו כמי שערך את הביטוח או מי שהביטוח נערך לטובתו. ענין הבעלות לא שולב כמרכיב למערכת היחסים האמורה. יתרה מזאת, לגבי הצורך שהמבוטח יהיה בעליו של הנכס, אשר אותו ביטוח, אומר סעיף 55(ב):

"הנכס המבוטח יכול שיהיה של המבוטח או של זולתו".

משמע, הנזק צריך להגרם למבוטח או למוטב, אך אין זאת אומרת שהנכס צריך להיות בבעלותו של אחד מהם. אכן קיימים מצבים לא מעטים אשר בהם מבטח אדם נכסים של זולתו מפני שהוא אחראי להם ואם יאבדו או יינזקו הוא יהיה חייב לפצות את הבעלים ולכן ייגרם למבוטח נזק; יתכנו גם נסיבות בהן מבטח אדם נכס מפני שיש לו ענין בהגעתו בשלום של נכס פלוני כדי שיוכל לקבלו לבעלותו אחרי הגעתו.

גם לפי הדין שקדם לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, לא היתה הטענה של העדר אינטרס ביטוחי מקובלת על בית המשפט. בע"א GUARDIAN EASTERN 126/80 .INSURANCE CO נ. רוסמן, (פד"י ל"ו(295 ,(3), נאמר לענין זה:

"טענה זו אין בה ממש. אינטרס ביטוחי אינו מוגבל לבעלות ברכוש המבוטח. גם המחזיק בו כדין הוא בעל אינטרס בר-ביטוח. מחזיק זה הוא 'שומר' על פי חוק השומרים, תשכ"ז-1967, ובמעמדו זה מוטלת עליו אחריות כלפי הבעלים. חזקתו זו היא המעניקה לו זכות כלפי המזיק הפוטנציאלי, והיא המטילה עליו חבות כלפי הבעלים. במצב דברים זה יש לו אינטרס בר-ביטוח בנכסים שבמשמורתו (ראה ע"א 446/71, פד"י כ"ז(515 ,(1 (דיזנגוף) וכן HEPBURN V. TOMLINSON (HUNITIESS) LTD. .((1966) 2 W.L.R. 453אינטרס זה נקבע בעת עריכת חוזה הביטוח, והוא מצוי בידי החברה, יהא מעמדה כשומרת (אם כשומרת חינם, אם כשומרת שכר ואם כשואלת) אשר יהא".

(עמוד 298)

(ההדגשה שלי - מ.ש.)

פסק-הדין השאיר בצריך עיון את השאלה מה היה הדין לולא היה אינטרס בר-ביטוח, כגון: מה הדין כאשר המבטח מודע לכך שלמבוטח אין אינטרס בר-ביטוח, והוא ממשיך ונוטל ממנו פרמיה חרף ידיעה זו - האם מבטח כזה רשאי לטעון חוסר זיקת ביטוח? (ראה: INSURABLE INTEREST: A SEARCH FOR CONSISTENCY R.S. PINZUR (INSURANCE COUNSEL JOURNAL, JAR. 1979, P. 109ותמציתו פורסמה ב- ,K.H. YORK & J.W. WHELAN, INSURANCE LAW, CASES MATERIALS & PROBLEMS, P. 153). כן אינו דן בשאלה המקיפה יותר אם הדינים האנגליים בדבר קיום אינטרס ביטוחי המשיכו לחול בישראל על חוזי ביטוח שנכרתו לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ולפני שנכנס לתוקפו ביום 1 ינואר 1982 חוק חוזה ביטוח. שאלה דומה הושארה בצריך עיון בע"א 138/74, חסקין נ. חסקין, פד"י ל'(368 ,365 (2.

ב-VOL. 43, PAR. 946, P. 971) AMERICAN JURISPRUDENCE 2ND) מסוכמת הסוגיה על ידי האמירה הבאה:

"ANYONE WHO HAS MADE HIMSELF RESPONSIBLE FOR THE SAFETY OF GOODS OR OTHER PERSONAL PROPERTY HAS A SUFFICIENT INTEREST IN THEM TO ENABLE HIM TO OBTAIN INSURANCE UPON THEM".

שלוחים אשר להם אחריות על הנכס, יכולים לבטחו (שם, סעיף 943, עמ' 967):

"THE PRINCIPLE MAY BE STATED GENERALLY THAT ANYONE HAS AN INSURABLE INTEREST IN PROPERTY WHO DERIVES A BENEFIT FROM ITS EXISTENCE OR WOULD SUFFER LOSS FROM ITS DESTRUCTION."

משמע, די בהוכחת ציפיה לתועלת מהמשך קיומו של הנכס או נזק מאבדנו, ותו לא.

8. שתי טענות נוספות בפי המערערת לגבי פרשנותה של הפוליסה. האחת, שחדד לא הוכיח כי לבן-שאנן היה רשיון-נהיגה בר תוקף, דבר הנדרש לפי פרק 6 סעיף 8 של הפוליסה, והשניה - שהופרו התניות בפוליסה האומרות שזו אינה מכסה שימוש לנסיעה בשכר, או בתמורה אחרת (פרק 8, סעיף 1 לפוליסה) ונסיעה למטרה כלשהי הקשורה בסחר בכלי רכב ממונעים (פרק 8 סעיף 6), מאחר ובן-שאנן קיבל שכר עבור הובלת הרכב לבאר-שבע.

9. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה בקשר לקיומו של רשיון נהיגה בר תוקף של בן-שאנן בהסתמכו על האמור בע"א 371/64 מנחם כהן נ. חברה לבטוח קלדונין, (פד"י י"ט(77 ,(1), לפיו אין להתייחס לטענה כזאת אלא אם כן הועלתה במפורש על ידי הנתבעת בכתב ההגנה. אומר שם השופט כהן:

"רק טענה מפורשת וברורה כי המכונית היתה נהוגה בעת התאונה בידי אדם שלא היה בידו רשיון נהיגה, חייב התובע להוכיח כי אכן היה בידיו רשיון כאמור. הטעם לכך הוא כי הדבר מצוי בדרך כלל בידיעתו האישית של הנוהג".

(שם, עמ' 81) וכן -

"אין הדבר הזה גורע מן הכלל שאם טוענת חברת הביטוח שהיא פטורה מן החבות על פי הפוליסה מחמת תחולת חריג או סייג מסויים, הנאמרים בה, עליה הראיה".

(עמ' 81 ה') כאן לא נטענה טענה כאמור, וממילא אין יסוד לטענת המערערת בפנינו.

זאת ועוד, הנטל להוכיח שנגרם נזק המזכה בשיפוי מן המבטח, חל על המבוטח, אך משהוכיח המבוטח שיש לו, לכאורה, נזק הנכנס לגדר הפוליסה, והמבטח טוען שחל חריג לחובת השיפוי שלו, הראיה לגבי החריג על המבטח.

כאמור אצל IVAMY:

"WHEN THE ASSURED HAS PROVED A PRIMA CASE OF LOSS WITHIN THE FACIA POLICY, THE INSURERS ARE ENTITLED TO SHOW THAT THE LOSS FALLS WITHIN AN EXCEPTION. THE BURDEN OF PROVING THAT THE LOSS WAS CAUSED BY AN EXCEPTED PERIL ."LIES UPON THEM

(E.R.H. IVAMY, GENERAL PRINCIPLES OF INSURANCE LAW, 4TH ED. 1979, P. 433-4).

ההנחה הלכאורית היתה כי הנהיגה נמסרה למי שעוסק בכך דרך קבע ואם ביקשה חברת הביטוח להטיל ספק במעמדו של בן שאנן כנהג רשוי, היה עליה לעורר נושא זה בכתבי-בי-הדין ולנסות להוכיחו.

מכל מקום, על חברת הביטוח היה לפחות לטעון טענה זו על מנת שהמבוטח יוכל להוכיח שלא חל החריג הפוטר את החברה. אומר השופט כהן בפסק הדין קלדונין הנ"ל:

"... אילו טענה המשיבה בלשון ברורה ומפורשת כדבעי, שאין היא חבה על פי הפוליסה מפני שבשעת התאונה היה כלי הרכב נהוג בידי אדם שלא היה לו רשיון נהיגה כי אז אמנם נראה לי כי היתה החובה מוטלת על המערער להוכיח שהיה בידו רשיון נהיגה כדין. הטעם לכך אינו רק בכך שהוא המוציא מחברו ועליו הראיה, אלא גם בכך, שהשאלה אם היה או לא היה אותו יום רשיון נהיגה בידו, הוא עניין הנמצא בידיעתו המיוחדת שלו. אין הדבר הזה גורע מן הכלל שאם טוענת חברת הביטוח שהיא פטורה מן החבות על פי הפוליסה מחמת תחולת חריג או סייג מסויים הנאמרים בה, עליה הראייה".

לו היתה טענה כזו לפחות מועלית על ידי חברת הביטוח יכול היה חדד לבקש להוכיח קיום רשיון-נהיגה, לא מכיוון שהנטל רובץ עליו, אלא כדי להקל על המהלך השוטף של הפעלת הסדרי הביטוח.

10. לענין הטענה כי נהיגתו של בן-שאנן היתה בגדר סחר בכלי רכב או נסיעה בשכר או בתמורה. פרק 8 לפוליסה, הדן בשימושים שהפוליסה אינה מכסה, והכולל תניות פטור לגבי הסעה בשכר או בתמורה אחרת או נסיעה למטרה כלשהי הקשורה בסחר כלי רכב ממונעים, מכיל תניות נוספות, כגון: השכרת רכב, הובלת נוסעים בשכר, תחרות מהירות, מטרת גרירה וכו' שכולן מצביעות על האופי המסחרי-עסקי של פעולות אלו. הכוונה היא, בעליל לנסיבות בהן משמשת המכונית על ידי הסעתה למטרה מסחרית-עסקית (כגון מונית-שרות וכדו'), ולא לנסיבות בהן המדובר בהסעת הרכב לשם העברת המכונית לבעליה, כאשר המוביל יקבל עבור כך שכר טרחה. נהג שכיר כשמו כן הוא והוא מקבל שכר עבור עבודתו, אך בשל כך לא נשלל הכיסוי הביטוחי של הרכב. הכוונה היא, כאמור, להוצאתו מכלל תחולה של שימוש עסקי ברכב ולא לשימוש ברכב על ידי אנשים המקבלים שכר על פעלם. "הסעה בשכר" במובנה הלשוני הרגיל פירושה נסיעה בה גובים תשלום מן הנוסע ולא נסיעה בה משולם שכר עבודה למי שנוהג ברכב.

הפרוש של הפוליסה כמו של כל מסמך מן הנכון שיהיה סביר. כך פסק, למשל, השופט אשר, בע"א 713/76 פדני לימיטד ואח' נ. הפניקס הישראלי, (פד"י ל"ג(318 ,(3, 321) , במקרה בו נדונה גניבת תכשיטים מחנות, בעת שהמוכרת יצאה מתוכה למחצית השעה. בפוליסה היתה תניית פטור לפיה אין חובת כיסוי על חברת הביטוח כאשר החנות UNOCCUPIED; כאמור, יש לפרש תנייה זו בדרך סבירה, ולאור הכוונה זו פסק בית המשפט כי הכוונה לחנות המוחזקת בידי אדם, להבדיל מחצרים ריקים ובלתי תפוסים ואין להסיק מכך על דבר קיום חובת נוכחות פיזית בחנות במשך כל דקה ודקה.

"הסעה או נסיעה בשכר או בתמורה" מתייחסת, כאמור, לפי שמוסעברכב ולא למי שמסיע אותו ועל כן אין, לדעתי, זהות בין התניה שבפוליסה שבפנינו לבין נסיבות כגון אלה שתוארו ב.JUR. (44 AM. JUR AM. 2D. 1307, P. 156), מקום בו נאמר:

"A PROVISION OF AN ACCIDENT POLICY THAT IT DOES NOT COVER ACCIDENTS, INJURY, OR DISABILITY CAUSED 'WHILE OPERATING AN AUTOMOBILE FOR WAGE, COMPENSATION, OR ' HAS REFERENCE TO THE DRIVING OR PROFIT, OPERATION OF AN AUTOMOBILE ONLY WHERE THE OPERATOR RECEIVES WAGES, COMPENSATION, OR PROFIT FOR THE ACT OF OPERATING OR DRIVING THE AUTOMOBILE, AND HAS NO REFERENCE TO A SITUATION WHERE THE WAGE, COMPENSATION, OR PROFIT STEMS FROM THE PERFORMANCE OF THE DUTIES OF AN INSURED'S OCCUPATION OR EMPLOYMENT IN WHICH THE OPERATION OF AN AUTOMOBILE IS ONLY INCIDENTAL".

שם מדובר על OPERATING AN AUTOMOBILE FOR WAGE, היינו על פעולתו של הנהג, בו בזמן שאצלנו הכוונה להפקת רווחים מן הנסיעה של הרכב.

על כן אינו מקובל עלי הפרוש אותו מנסה חברת "צור" לתת לתניית הפטור.

11. פוליסת ביטוח יש לפרש כנגד המבטח, אשר הוא מנסחה של הפוליסה. פוליסת הביטוח, ככל חוזה - יש לתת לה פירוש לפי כוונת הצדדים, וכשיש ספק לגבי המובן של הוראותיה של פוליסת ביטוח שהוכנה על ידי החברה - יש לתת לה פרוש לטובת המבוטח (ע"א 192/61 "בחן" חברה לביטוח בע"מ נ. סיגטי, פד"י ט"ו, 1900); כך גם נאמר לענין זה בע"א 212/71 רונן נ. "להפונסייד", פד"י כ"ו(541 ,533 ,(1 -

"העקרון של 'פרוש מסמך נגד המנסח' חייב לקבל בהצעת ביטוח משנה תוקף".

מן הכלל אל הפרט: כשם שיש לפרש פוליסת ביטוח נגד מנסחה, כך יש גם לפרש את תניות הפטור שבה נגדו. השופט י. כהן (כתוארו אז) דן בע"א 184/79 ורנר נ. סהר (פד"י ל"ד(152 ,(3) בסעיף פטור בפוליסת ביטוח של אמרגן שביטח עצמו מפני ביטול הצגות עקב מוות, תאונה או מחלה של משתתפי המופע. היה בפוליסה סעיף פטור, שפטר את חברת הביטוח מחובת השיפוי לגבי מחלות שאינן משותפות לשני המינים, הריון, מחלות מין, סמים ושכרות ואי-הופעה מסיבה כלשהי של שחקנים יחידים. חברת הביטוח ניסתה לפרש זאת באופן שאם שחקן יחיד חולה היא פטורה מחובת השיפוי.

אמר השופט י. כהן:

"מדובר כאן בפטור מאחריות, ובמסמך שיש לפרש במקרה של אי-בהירות נגד מנסחו, ולכן קיים כאן טעם כפול להעדיף משני הפירושים האפשריים את הפירוש שהוא לטובת המבוטח".

(עמ' 155 א') בע"א 682/82 בן אריה נ. סהר, (פד"י ל"ז(589 ,(3) דן בית משפט זה בסעיף פטור. המערער היה מבוטח אצל המשיבה בביטוח תאונות אישיות ומחלות. הוא שבר את רגלו הימנית וקיבל תגמולי ביטוח. תקופה מסויימת לאחר מכן לא היה מבוטח ואחר כך שוב ביטח את עצמו. בביטוח החדש היה סעיף הגבלה לפיו הביטוח אינו מכסה נזקים שנגרמו כתוצאה משבירת רגל. לימים נשברה שוברגלו הימנית במקום אחר.

השופט בך ציין שפירוש הגיוני של סעיף הפטור הוא שההגבלה היא לגבי אי-כושר הנובע ישירות או לפחות בעקיפין מאותו שבר שארע בעבר ושעליו הצהיר בעת ההתקשרות החדשה. אין הכוונה לנזק הנגרם משבר חדש אף אם הוא באחת מרגליו. נוהג הוא שחברות ביטוח אינן מוכנות לכלול בביטוח סיכונים כתוצאה ממחלה או מנכות הקיימים כבר, ולכן מתבקש המבוטח לציינם; אולם, אין המדובר בארוע חדש גם אם הוא דומה לקודם.

כותב IVAMY:

"SINCE EXCEPTIONS ARE INSERTED IN THE POLICY MAINLY FOR THE PURPOSE OF EXCEPTING THE INSURERS FROM LIABILITY FOR A LOSS WHICH, BUT FOR THE EXCEPTING, WOULD BE COVERED BY THE POLICY, THEY ARE CONSTRUED AGAINST THE INSURERS TO EXCEPT THEIR LIABILITY IN CLEAR AND UNAMBIGUOUS TERMS".

(שם, עמ' 281) הוא מסתמך לענין זה על פסק דין בענין ARBITRATION BETWEEN ETHERINGTON AND THE LANCASHIRE & YORKSHIRE INSURANCE COMPANY ((1909) 1K.B. 591, (C.A.) AT ,596). נאמר שם כי אם יש בפוליסה תנייה דו-משמעית, יש לפרשה כנגד המבטח. הכלל בדבר פרשנותו של מסמך כנגד המנסח אכן מוצדק, בעיקר בפוליסות ביטוח, משום שאך לעתים רחוקות נושאים ונותנים הצדדים על תניותיהן. כאשר אדם נכנס להתקשרות ביטוחית הפוליסה נשלחת אליו לרוב בדואר, ובדרך כלל כבר לאחר תשלום הפרמיה ובכל מקרה התנאים בדרך כלל מוכתבים ומוכנים מראש. :URIEL PROCACCIA, READABLE INSURANCE) POLICIES JUDICIAL REGULATION AND INTERPRETATION IS.L.R. VOL. 14 (1979), P. 74, .(87

הדוקטרינה האומרת שפוליסות ביטוח הן חוזים מסוג UBERRIMAE FIDAE הדורשים מן המבוטח גילוי מלא, באה להגן על מבטחים מפני העלמת עובדות שלא יכולות להיות ידועות להם ממקורותיהם. אך הוראותיו של חוק החוזים הן דו-צדדיות והן דורשות תום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה (סעיף 12), המנעות מהטעיה כפי שהיא מוגדרת בסעיף 15 ותום לב בביצוע החוזה (סעיף 39) משני הצדדים, וחברת הביטוח אינה יכולה לנהוג בדרך של ימין מקרבת, קרי כורתת חוזה וגובה פרמיה ושמאל דוחה, קרי, כוללת בפוליסה תנאים המרוקנים אותה מראש מתוכנה וממטרתה הגלויה.

כך גם גורס IVAMY:

"THE WORDS OF THE POLICY MUST, IF POSSIBLE, BE CONSTRUED LIBERALLY, SO AS TO GIVE EFFECT TO THE INTENTION OF THE PARTIES.

(הערה: השווה אצלנו - סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).

THE OBJECT OF THE PARTIES BEING TO MAKE ANY A CONTRACT OF INSURANCE, CONSTRUCTION WHICH DEFEATS THAT OBJECT OR RENDERS THE CONTRACT PRACTICALLY ILLUSORY IS TO BE REJECTED.

A LITERAL CONSTRUCTION LEADING TO A RESULT WHICH IS ABSURD OR OTHERWISE MANIFESTLY CONTRARY TO THE REAL INTENTION OF THE PARTIES, IS NOT TO BE ADOPTED, AND THE WORDS USED MUST BE CONSTRUED WITH QUALIFICATIONS".

(שם, עמ' 380) ראה גם דברי השופט בייסקי בע"א 712 ,711/77 כולי נ. "פרודנשל" חברה לביטוח בע"מ ואח', (פד"י ל"ד(762-3 ,757 ,(4).

סיכומו של דבר, פירושה של תניית פטור בפוליסת ביטוח צריך שיהיה פרוש סביר המעוגן באומד דעתם של הצדדים. מאחר ובמקרה דנן אומד דעתם היה לקיים ביטוח הכולל את הסעת המכונית בעת הובלתה לבעליה, הרי שהפירוש צריך היה להיות כזה שאינו מרוקן אותה מתוכנה.

נסיון לתחום את תחולת הפוליסה בדיעבד באופן צר, לוקה בחוסר תום לב (ראה סעיפים 12ו-39 לחוק החוזים). חוזי ביטוח מחייבים לא רק חובת גילוי של המבוטח כלפי המבטח אלא גם משא ומתן וביצוע בתום לב על ידי המבטח.

בהקשר זה כותב פרופ' פנחס גולדשטיין במאמרו: UBERIMAE FIDEI בחוזי ביטוח לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, (עיוני משפט, ה', 345 ,1976-7, 364), בפרק "הטלת חובת 'תום לב' מכוח סעיף 12 על מבטחים":

"יש לזכור כי הביטוח אינו 'מימכר' ככל מימכר; אין המדובר בדבר מוחשי (המימכר הוא - 'סיכון') ולקונה (המבוטח) אין הבנה ראשונית לגבי טיבו. ניתן לטעון, על כן, כי על המוכר (מבטח) מוטלת חובת הסבר מפורטת של המימכר יותר מבכל עיסקת מכר רגילה. כך ניתן לומר, כי מוטלת על המבטח חובת פירוט והסבר מראש של היקף 'הסיכון' בשלב המשא ומתן היינו בעת הגשת 'כתב ההצעה' או הזמנתו בעל-פה של הביטוח. הנה, כיום נודע למבוטח רק בדיעבד - לאחר שחתם על כתב מה הם החריגים ל'כיסוי' שניתן לו. כלומר, בכתב ההצעה לא ברור למעשה היקף 'הסיכון', שכן מוגבל הוא לאחר מכן בפוליסה על ידי חריגים ותנאים שונים שאינם מוכרים בכתב ההצעה. האם ניתן לומר, כי בנסיבות כאלה, יודע המבוטח מהו המימכר הנמכר לו? האם נוכל לומר, כי מכוח עקרון 'תום הלב' מוטלת על המבטח החובה להסביר למבוטח (למשל, על ידי פירוט מתאים בכתב ההצעה) מהו היקף 'הסיכון' הנמכר לו?".

כאמור, ברור ומובן הוא שיש ליישם את עקרון תום הלב גם לגבי חוזי ביטוח. כך גם סבר פרופ' א. ידין (חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, טדסקי, פרוש לחוקי החוזים בסעיף 5, עמ' 21) כי ניתן להחיל את סעיף 39 על חוק חוזה הביטוח:

"לפי נוסחו המילולי מתייחס אמנם אותו סעיף רק לחיובים ולזכויות הנובעים מחוזה. אבל סבורני שלא יהיה זה נכון להיאחז במילה, 'חוזה' ולשלול הפעלה רחבה יותר של הסעיף. המידה של 'דרך מקובלת ותום לב' היא מידה בסיסית שהמחוקק הישראלי אימץ, והבלטתה בחוק החוזים רחוקה מלמצות אותה. וכבר מצא בית המשפט העליון לנכון להרחיב אותה בכיוונים שונים, כגון על התנהגותן של רשויות ציבוריות ביחסיהן אל האזרח, אף אם אין ביניהם קשר חוזי כלשהו. לכן סבורני שאין מניעה להיזקק למידה זו גם בפירוש של חוקים ובפירוש של חיובים וזכויות הנובעים מחוק".

עם כל הכבוד, אינני רואה מקום להיסוס כלשהו בקשר לכך כי סעיף 39 חל על חוזה ביטוח, ומשמחליטים שהוא חל הרי "סעיף 39 לחוק החוזים עשוי להטיל על בעלי החוזה חובות נוספות שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך המתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום לב" (בג"צ 59/80 שרותי תחבורה באר שבע ואח' נ. בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פד"י ל"ה(836 ,828 ,(1). חובות נוספות אלו חלות על מבטחים כמו על כל מתקשר אחר בחוזה. יתרה מזאת, מן הראוי שיחולו על מבטחים במידה רבה, משום שהללו מנסחים חוזים ותניות פטור לא אחת ללא ידיעתם מראש של המבוטחים ומבלי שיש לאלו היכולת המעשית להתנגד לכך.

על כך כתב השופט ויתקון בדבריו בע"א 847/76, (יהודית עטיה נ. אררט, פד"י ל"א(782 ,781 ,780 ,(2):

"עם כל הכבוד עלי לחלוק כאן על השופטת המלומדת" (שקבעה שחובתו של המבוטח לקרוא את הפוליסה ולראות אם קיבל מה שביקש). "ודאי, הרשות בידי החברה שלא לקבל את ההצעה במלואה, אך ההגינות האלמנטרית דורשת - בפרט כשמדובר כאן בחוזה 'FIDEI - 'UBERIMAEלגלות עיני המציע ולהסביר לו את ההבדל בין מה שביקש מהחברה ומה שזו קיבלה. אם יש צורך באסמכתה, הרי לך הוראתו המפורשת של סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. גם השופטת סברה שיתכן שהתנהגות החברה נותנת עילה לתביעת נזיקין, אך לדעתי אין צורך להפנות את המבוטח לדרך זו. הוא בא על תיקונו בכך שנפרש את החוזה כפי שהוא, כצרכן ו'איש קטן' רשאי היה להבינו. המבוטחים ביקשו ביטוח והם קיבלו ביטוח שהיה להם יסוד להאמין שהוא תואם את המבוקש. בל נשכח שהמדובר כאן בחוזה שדוגמתו נעשה לאלפים ורבבות בין מבטחים וציבור המבוטחים".

(ההדגשות שלי - מ.ש.)

פרוש נכון של פוליסות ביטוח, שיעשה בתום לב, אינו יכול להתעלם, כמובן, מתניות פטור; אולם אם חברת ביטוח מנסה לגבש פרוש בלתי סביר, התלוש מן ההקשר, כדי להמנע מלבצע את חובתה, ופירוש זה אינו תואם כוונת הצדדים בעת עריכת החוזה, הרי עולה הדבר כדי ביצוע שלא בתום לב של החוזה.

לכן נראה לי שהפרוש הנכון, הראוי והסביר לא יחיל את תניית הפטור על נסיעתו של בן-שאנן כאשר פעל כנהג הזוכה לתשלום כספי עבור עבודתו.

12. טענתה של חברת הביטוח היא כי לחדד לא נגרם נזק, שהרי קיבל מכונית חדשה מסוכנות המכוניות. משמע, גם אם חברת הביטוח חבה לחדד על פי הפוליסה, הרי לא נגרם לו נזק ולכן אין על מה לשפותו.

טענה זו נשענת על החוזה הנ"ל (ת/8) שנכרת בין הסוכנות למכירת המכוניות לבין חדד לאחר קרות התאונה.

בית המשפט המחוזי שדחה טענה זו הסתמך לענין זה על האמור בספרו של פרופ' ז. צלטנר - "דיני חוזים של מדינת ישראל", עמ' 452, האומר:

"הדין האנגלי הכיר גם בכך שאין לנכות מסכום הפיצויים תשלומים ששולמו לנפגע על ידי צד שלישי מטעמי צדקה בקשר לנזק שסבל. גם לכך נמצא הנמקה בתקדים PARRY V. CLEAVER:

'IT WOULD BE REVOLTING TO THE ORDINARY MAN'S SENSE OF JUSTICE, AND THEREFORE CONTRARY TO PUBLIC P0LICY, THAT THE SUFFERER SHOULD HAVE HIS

DAMAGES REDUCED SO THAT HE WOULD GAIN NOTHING FROM THE BENEVOLENCE OF HIS FRIENDS OR RELATIONS OR OF THE PUBLIC AT LARGE, AND THAT THE ONLY GAINER WOULD BE THE WRONGDOER.'"

מאחר וסוכנות המכוניות פרעה, למעשה, את חובה של חברת הביטוח לחדד, ניתן להסתכל על מערכת היחסים שנוצרה כאן על פי כללי החוק בדבר עשיית עושר ולא במשפט, היינו נוצרות הנסיבות המתוארות בסעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.

מקרה דומה במידת מה לשלנו מביא פרופסור ד. פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט", (סעיף 186, עמ' 180), תוך הפניה לפסק הדין EMPLOYERS LIABILITY INS. CO V. PACIFIC INDEMNITY CO. (334 P. 2D. 658 MUTUAL .((1959)

פלוני היה אחראי לתאונה שארעה היו לו שתי פוליסות ביטוח אחריות, האחת בקשר לשימוש ברכב, וזו בחברת ביטוח אחת, והשניה כללית (למעט רכב) - בחברה אחרת. לאחר שהחברה הראשונה דחתה את התביעה מתוך טענה של העדר אחריות, קיבלה על עצמה השניה את השיפוי של הנפגע למרות שלא היתה אחראית כלל. בית המשפט פסק שחברה שניה זו זכאית להשבה מן הראשונה. תוך כדי כך התייחס בית המשפט הן אל אחריותה המוסרית של חברה זו להגן על המבוטח שלה והן אל האינטרס העיסקי שיש לה בכך. פרידמן כותב כי אין ספק שהתוצאה צודקת:

"המבטח ששילם פעל לא כמתערב בענין לא לו, אלא מחמת ענין מוצדק שהיה לו בהסדר תביעה, שלגביה היה לו סיכון. כאמור אצלנו ניתן לבסס תוצאה זו על הוראות סעיף 4 לחוק עשיית עושר, ואין לאפשר לחברת ביטוח שדחתה שלא כדין, את תביעתו של המבוטח לטעון כי יש לה 'סיבה סבירה' להתנגד לכך שמבטח אחר (שאינו חייב בכך) יגן על מי שהיא הסירה ממנו, שלא כדין, את הגנתה".

(ההדגשות שלי - מ.ש).

(מבחינת גישת-היסוד השווה גם אל האמור בסעיף 59 לחוק חוזה ביטוח, התשל"א-1981).

במקרה כשלנו מן הראוי שתוכר חובת ההשבה של סכום הנזק על-ידי חברת הביטוח לסוכנות המכוניות. סוכנות המכוניות, ברצותה לשרת את לקוחה בצורה הטובה ביותר ובהרגישה חובה מוסרית כלפיו אחרי שנדחה על ידי חברת הביטוח, החליטה לשפותו מידית על הנזק, אם כי, כאמור, הדבר היה מחובתה של חברת הביטוח ולא מחובת סוכנות המכוניות. בעשותה כן ציפתה לכך לפי האמור בחוזה ת/8 שחברת הביטוח תחוייב להחזיר את הסכום. המסקנה היא כי חברת הביטוח התעשרה שלא כדין. מן הראוי לגרום סבל מינימלי למבוטח ולעודד מיטיבים המרגישים אחריות מוסרית, כמו סוכנות המכוניות בענייננו, להיטיב נזק של לקוחות, אך יחד עם זאת, אין לעודד חברות ביטוח שלא לקיים את חיוביהם ולסמוך על מיטיבים שיעשו זאת במקומן.

כיום ניתן, כאמור, לסמוך על סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, שזו לשונו:

"דין הפורע חוב הזולת מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה להתנגד לפרעון החוב, כולו או מקצתו, ואינו זכאי להשבה זו אלא כדי מה שנתן לפרעון החוב".

סעיף 4 (כמו גם סעיף 5) בא להרחיב את דיני עשיית עושר לגבי מתנדב. החייב אינו רשאי להתנגד לפרעון החוב על ידי צד ג', אלא אם יש לו "סיבה סבירה" להתנגד לכך. כפי שאומר פרופ' ג. טדסקי במאמרו: "המקיים את חיוב הזולת וזכותו להשבה", (משפטים, י', 27 ,17), בו הוא דן ביחס בין סעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לבין סעיף 4 לחוק עשיית עושר, תשל"ט-1979:

"הדרך היחידה שבה יוכל החייב למנוע שיקיים אדם אחר היא להקדימו ולקיים עצמו".

להטבה שקיבל חדד אין השפעה על העובדה שניזוק ועל זכותו כלפי חברת הביטוח, וכאמור המחוקק כבר הביע את דעתו כי המיטיב יש לו זכות השבה אל החייב. החוק מקנה זכות סוברוגציה למיטיב, וזאת בתנאי שלא היתה לחייב סיבה סבירה להתנגד להטבה. כאן לא רק שלא היתה לחברת הביטוח סיבה סבירה להתנגד להטבה, אלא שהיא עצמה סירבה לשפות והפנתה אל סוכנות המכוניות. אין היא יכולה לבוא כיום ולומר שעובדה זו ממש היא שפוטרת אותה מחובתה על פי הפוליסה.

לחילופין, גם ניתן לראות באמור בחוזה ת/8 המחאה של זכותו של חדד כלפי חברת הביטוח, לסוכנות המכוניות.

חברת הביטוח טוענת כי היא פטורה משיפוי, מאחר ולדבריה עשה חדד "יד אחת עם סוכנות המכוניות", כדי לשמש לה שליח לתביעה: חברת הביטוח מלינה על כך שחדד ייפה את כוחה של סוכנות המכוניות לנהוג בתביעתו כנגד "צור" כאילו היתה זו תביעתה היא, ובכלל כך להתפשר או להגיש ערעורים וכיוצא באלה.

אין אני רואה כל פסול בכך שהרי זוהי המחאת זכות של חדד לסוכנות המכוניות, כאמור בסעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969. (ראה גם מ.

בן-פורת, חוק המחאת חיובים, קובץ טדסקי, פירוש לחוקי החוזים, עמ' 11).

13. סיכומו של דבר, חברת הביטוח חבה חובת שיפוי בגין ביטוח המכונית, ואין לקבל את טענותיה לגבי העדר בעלות ברכב, תחולתן של תניות פטור או אי גרימת נזק למבוטח.

14. לגבי גובה הנזק מלינה "צור" על כך כי הסכום שנפסק (180,000 שקל) הוא מלוא סכום הנזק שנקבע על ידי השמאי כאמור במוצג ת/9, שעה שחדד תבע בכתב התביעה רק 158,500 שקל.

"צור" הסכימה לקבל את חוות דעת השמאי (אם ייפסק שיש אחריות) ללא סייג לגבי גובה הנזק. טענת "צור" היא כי הסכימה לכך רק לצורך הוכחת התביעה ולא על מנת להוסיף עליה. לדבריה צריך היה חדד לתקן את כתב התביעה אם רצה לתבוע סכום גבוה יותר.

איני רואה טעם בטענה זו. חברת הביטוח הביעה נכונות לקבל על עצמה קביעת השמאי והיא קשורה לכך במלוא המשמעות של התחייבותה.

הייתי דוחה את הערעור.

המערערת תישא בהוצאותיו של המשיב בלווית הצמדה וריבית עד למועד התשלום בפועל בסכום של 3,000 שקלים חדשים.

השופט ד. לוין

אני מסכים.

השופט י. מלץ

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, ט' אייר התשמ"ו (18.5.86).