3. במהלך ביצוע עבודות הפירוק של החממות הוסבו נזקים ונגרם אובדן מסויים של ציוד וחומרים: כך נגרם נזק לחלקי זכוכית ואלומניום של החממות, אירע אובדן של תעלות עץ ששימשו לאריזת לוחות זכוכית, ונעלמו מספר גנרטורים. בגרימת הנזק והאובדן היו מעורבים כלים מכניים כבדים שהופעלו בידי כוחות צה"ל במשימות פינוי היישובים, ואשר פגעו בציוד שפורק, נארז והונח בצידי הדרכים בפיתחת רפיח. חלקי חממות אחרים נפגעו על ידי בדואים מן הסביבה. נזקים נוספים בחלקי חממות מפורקים נתגלו לאחר מכן באיזורי ההקמה בפיתחת שלום ובגוש קטיף. סולל בונה הודיעה לסלע דבר הנזקים והאובדנים והשלימה, על חשבונה, את מלאי החלקים הנדרש.

סלע מינתה שמאי (מר ארליך) להערכת הנזקים. על יסוד הדוח"ות שהגיש, החליטה סלע לשפות את סולל בונה בגין נזקים שהיתה מוכנה להכיר בהם:

אובדנו של גנרטור אחד שנגנב למרות קיומה של שמירה נאותה ונזקים שהוסבו לארגזי זכוכית כתוצאה מסערה. ברם, יתר הנזקים לא הוכרו על ידי המבטחת, בנימוק שמדובר בנזקים "שאינם תאונתיים". סולל בונה פנתה, לפיכך, לבית משפט קמא, ותבעה בגין נזקיה הנ"ל את סלע ולחלופין, את ההסתדרות הציונית, על יסוד המוסכם ביניהן כי האחרונה תשפה את הראשונה בגין כל אובדן בחומרים או בציוד, בכל סכום שלא יכוסה על ידי המבטחת.

4. בית המשפט חילק את הדיון למספר ראשים, על פי טענותיה של המבטחת, כפי שיובא להלן:

(א) אי גילויה של מידת הסיכון הכרוכה בביטוח: לטענתה של סלע, בשל ההתנגדות מצד קבוצות שונות לפינוי היישובים, נגרם עיכוב במלאכת הפינוי. בשל כך אירע שעבודות הפירוק התנהלו לבסוף בקצב מוגבר ובלא סדר, וחלק מן הנזקים נגרמו בשל כך על ידי הכוחות שהיו באיזור. סולל בונה לא גילתה לסלע סיכון מיוחד זה, ולכן פטורה המבטחת מחבות על פי הפוליסה. השופט המלומד דחה טענה זו משני טעמים: ראשית, חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, קובע הוראות הנוגעות לאי-גילויים של עניינים מהותיים במסגרת תשובות שניתנות על ידי המבוטח לשאלות המבטח (סעיפים 17,7 ,6 ו-18 לחוק). במקרה דנן סלע לא הציגה לסולל בונה שאלות בעניינים מהותיים וממילא אין מדובר בתשובות לשאלות כאלה. כמו כן, אין מדובר בהסתרה בכוונת מרמה עליה מדבר סעיף 6(ג) לחוק, שכן טענת מרמה כלל לא הועלתה על ידי סלע. שנית, נקבע שסלע ידעה אודות הסיכונים הכרוכים בביטוח העבודות, סיכונים אשר נזכרו בחוזה שבין סולל בונה לבין ההסתדרות הציונית. כזכור, נקבע כי סלע ידעה פרטי החוזה הנ"ל.

(ב) נזק תאונתי או בלתי צפוי: לפי הפוליסה, שנכתבה בשפה האנגלית, חבותה של סלע השתרעה על נזק או אובדן תאונתי או בלתי צפוי, תהא סיבתו אשר תהא - "unforseen or accidental loss or damage from any cause". לטענתה של סלע, על המבוטח להוכיח לעניין זה את מהותו וטיבו של הנזק. ברם, הערכאה הראשונה העדיפה סברתה של סולל בונה, וקבעה, בהסתמך על האמור בע"א 497/85 (אשל ואח' נ. ריט, פד"י מ"ב(89 ,(1), כי די לו למבוטח בביטוח כל-הסיכונים, שיוכיח את עצם אירועו של הנזק או האובדן, או שיוכיח כי הנזק או האובדן לא היו וודאיים, בין בעצם אירועם ובין במועד אירועם. לגוף העניין, לא השתכנע בית המשפט כי הנזקים והאובדן שהוסבו לסולל בונה היו וודאיים, וזאת על אף קצבן המוגבר של פעולות הפינוי, התנועה של כלים מכניים כבדים באיזור ואי הצבתה של שמירה מטעם סולל בונה על הגנרטורים שנגנבו. בית המשפט דחה כבלתי מוכחת טענה נוספת של סלע, לפיה הנחת ארגזי הזכוכית הארוזים על דיונות של חולות נודדים הפכה דבר הינזקם לוודאי. לפיכך, סולל בונה עמדה, לדעתו, בנטל ההוכחה של עצם אירועם של הנזקים ושל אי וודאותם.

(ג) מהומה ומרי אזרחי, פעילות פוליטית, פעולות שלטוניות וצבאיות: הפוליסה קבעה (בסעיף 6 לפרק החריגים) כי סלע לא תשפה את סולל בונה על נזק שהוא תוצאה, ישירה או עקיפה, של אירועים שונים כגון מלחמה, פלישה, פעולות איבה, מלחמת אזרחים, מרד וכיו"ב. ברשימת האירועים הנ"ל הופיעו גם מהומה (riot) ומרי אזרחי (civil commotion), אלא שבנוסף לכך נדרש שתופעות אלה יגיעו כדי התקוממות או מרד עממי (of or amounting to a popular rising assuming the proportion). בית משפט קמא שמע עדויות שונות אודות ההתרחשויות שליוו את פעולות הפינוי ומצא כי יש קשר סיבתי בין פעולות ההתנגדות של המתיישבים לבין הנזקים והאובדן שהוסבו במהלך עבודות הפירוק וההעברה. עם זאת, מסקנתו היתה כי:

"אף שהיו גם טעמים אידיאולוגיים לפעולות ההתנגדות לפינוי מפיתחת רפיח, ואף שההתנגדות היתה מלווה במהומות, היא לא הגיעה כדי מרי אזרחי, ובוודאי שלא הגיעה לדרגה של התקוממות עממית או מרד עממי. ההתנגדות זכתה להעלמת עין, לתגובה פסיבית ואף לעידוד מצד גורמים שונים במימשל. אף שגישתם של גורמים אלה לא היתה רשמית, ואף שהתמונה הכללית שהצטיירה ממנה היתה 'ביום של הצגה גדולה' לא ניתן לראות את המהומות, ש'טופלו' על פי גישה זאת, כמרי אזרחי או כהתקוממות עממית. די בכך, כדי למצוא, שהוראותיו של חריג זה שבסעיף 6 לפרק החריגים לא התקיימו".

סלע ביקשה להישען על חריג נוסף המופיע בסעיף 6 לפרק החריגים שבפוליסה, לפיו לא תהיה חבות בגין נזק אשר נגרם על ידי "אנשי זדון הפועלים מטעמו של ארגון פוליטי" ("malicious persons acting on behalf or in connection with any political organization"). בית המשפט דחה הטענה באומרו שאף אם יש לראות את מתנגדי הפינוי כמי שפעלו מטעמו של ארגון פוליטי, הרי הם פעלו בכנות ומטעמים אידיאולוגיים מובהקים ואין לראות בהם "אנשי זדון".

חריג שלישי עליו ביקשה המבטחת להסתמך בגדר סעיף 6 הנ"ל, התייחס לנזקים הנגרמים כתוצאה מ"הוראת הממשלה להלכה או למעשה או על ידי רשות ציבורית" ("of the destruction of or damage to property by order government de jure or de facto or by any public authority"). אשר לכך קבע בית המשפט, לאחר ניתוח העדויות שנשמעו, כי פגיעתם של כלים מכניים כבדים בחלקי החממות היתה בלתי מכוונת, והיא נגרמה תוך כדי ביצוע עבודות פינוי הבתים והריסת התשתית אשר לא היו קשורות לפינוי החממות. אין מדובר בפעולה צבאית או שלטונית להריסת החממות, ומכל מקום, לא ניתנה הוראה לביצוע הריסה כזו, כפי שנדרש להתקיימותו של החריג הנ"ל. השופט המלומד הוסיף, כי תמיכתם של גורמים שונים בתנועת ההתנגדות לפינוי, לא היתה פרי מדיניות מכוונת אלא התבטאה למעשה בהיעדר תגובה מתאימה ובסיוע הומניטרי למתנגדים.

סיכומו של דבר, סולל בונה עמדה בנטל ההוכחה שהושת עליה מכוח סעיף 6 הנ"ל והראתה, שלא נתקיימו התנאים לקיומו של אף אחד מן החריגים.

(ד) רשלנות של סולל בונה: לפי סעיף 1 לתנאים הכלליים שבפוליסה, היתה סולל בונה מחוייבת לנקוט כל אמצעי הזהירות הסבירים, כדי למנוע אובדן או נזק, ובכלל זה לנקוט בטכניקה הנדסית מקובלת. לטענת סלע התרשלה סולל בונה התרשלות חמורה בכך שלא דאגה להכנת תוכנית הנדרשת לביצוע עבודות הפירוק; בשמירה לקויה על הגנרטורים, ובהפקרת חלקי הזכוכית על דיונות החול בפיתחת שלום. השופט המלומד אימץ את המבחנים שנקבעו על ידי בית משפט זה לעניין תניות דומות בפוליסות לביטוח חבות מעבידים (ע"א 418/74, עממית חברה לביטוח בע"מ נ. וינברגר ואח', פד"י כ"ט(303 ,(1; ע"א 60 ,56/77, לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ נ. סטרפלאסט תעשיות (1967) בע"מ ואח', פד"י ל"ג(337 ,(1), וקבע כי המבטח יופטר מחבותו רק כאשר המבוטח סטה סטיה ניכרת מרמת הזהירות הנדרשת ממנו, תוך ידיעה שכתוצאה מכך ייגרם נזק או אובדן ובלא שנעשה דבר כדי למנוע תוצאות אלה. יסודות אלה לא התקיימו בהתנהגותה של סולל בונה: לא היתה כל התרשלות מצד המבוטחת בנקיטת שיטת העבודה הנאותה, בהקצאת כוח האדם הדרוש וכיו"ב, אלא הנזקים לחלקי הזכוכית והאלומיניום נגרמו כתוצאה מפעילות לא מכוונת של כלים מכניים של צה"ל וכתוצאה מפגיעתם של בדואים מן הסביבה. אשר לגנרטורים שנגנבו, סולל בונה לא היתה יכולה להציב עליהם שמירה מטעמה בשל כך שהאיזור נסגר על ידי צה"ל; ברם, נוכחותם של חיילי צה"ל באתר קיימה את תנאי השמירה הדרושה והיה בכך כדי לקיים חובתה של סולל בונה. לבסוף, ההשערה שהועלתה בדבר קיום קשר סיבתי בין שיטת ההנחה של ארגזי הזכוכית על משטחי החול לבין הנזקים שנתגלו בארגזים, לא אוששה בראיות, והגיוני לא פחות היה לסבור שהנזקים נגרמו כתוצאה מטלטלות ההעברה.

(ה) הודעות על אירוע הנזקים: סלע טענה כי לגבי הנזקים שאירעו בפיתחת שלום לא נמסרה הודעה כנדרש על פי הפוליסה, היינו לא יאוחר מ-30 ימים מיום אירוע הנזק. בית משפט קמא קבע כי אפילו ניתנו ההודעות באיחור, אין בכך כדי לפטור את סלע מחבותה, וזאת משני טעמים: ראשית, לא נקבע בפוליסה שמתן ההודעה במועד הוא תנאי מוקדם לחבות (ע"א 414/66, פישביין נ. פול, פד"י כ"א(453 ,(2, 474); שנית, לא הוכח שהשימוש בזכות נעשה בתום לב ובדרך מקובלת, שלא על מנת להשתחרר מקיום חיובים חוזיים, ברשות הוראותיה הפורמליות של הפוליסה.

(ו) גובה הנזקים: לעניין הערכת הנזק התבסס בית המשפט על האמור בחוות הדעת שהגיש מר ארליך, השמאי מטעם המבטחת, ובעיקר על מכתבו של מנהל מחלקת התביעות של סלע, מר מילדוורט, אשר נשלח לסולל בונה. על ערכו הראייתי של מכתב זה נתגלעה מחלוקת, נוכח רישומן על גביו של המילים "בלי לפגוע בזכויות". הערכאה הראשונה שוכנעה כי המכתב לא נכתב במהלך משא ומתן לפשרה אלא נועד לבטא את הערכת האומדנים המשוערכת של הנזקים, כפי שנעשתה על ידי מר ארליך. לכן, המכתב ותוכנו מחייבים את המבטחת ואין במילים הנ"ל כדי לגרוע מערכו (ע"א 440/75, זנדבק ואח' נ.

דנציגר ואח', פד"י ל'(274 ,260 ,(2; ע"א 674/83, דניאלסה ס.א. חברה זרה נ. גד-שט, שותפות לבניין ולהשקעות בע"מ ואח', פד"י מ"א(121 ,113 ,(4). גובה הנזק במכתב הוא 776,582,475 שקלים ישנים; מסכום זה ניכה בית המשפט סך של 33,592,000 שקלים ישנים ששולם לסולל בונה ואת היתרה (בסך 742,990,475 שקלים ישנים) שיערך ליום 31.1.89, כך שהסכום הועמד על 2,007,337.36 ש"ח.

5. סוף דבר, התביעה נגד סלע התקבלה כאמור לעיל ולטובתה של סולל בונה נפסקו גם הוצאות המשפט ושכר טירחת עורך דין בסך של 90,000 ש"ח, בתוספת מע"מ. התביעה נגד ההסתדרות הציונית נדחתה ועל סולל בונה הוטל לשאת בהוצאותיה בסך של 10,000 ש"ח.

מכאן ערעורה של סלע בפנינו.

6. אדון בערעור לפי ראשי הפרקים המתוארים לעיל, למעט אלה אשר נזנחו על ידי סלע בסיכומיה (ראה: ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה ששית-התש"ן, בעמ' 483). הטענות שנזנחו נוגעות לחובת הגילוי של מידת הסיכון הכרוכה בביטוח ולהודעות על אירוע הנזקים (סומנו (א) ו-(ה) לעיל). אומנם, בשולי הסיכומים הראשיים מטעמה של סלע, נאמר כי היא "חוזרת על כל הטענות המפורטות בכתב הערעור, בסיכומיה דלמטה ובכתב הגנתה". ברם, אין בכך כדי למלא אחר הדרישה לסכם את טענותיו של בעל דין בערעור, ואין לנו אלא לחזור ולהתריע נגד התופעה של טיעון על דרך ההפנייה (ראה, למשל, ע"א 804/89, לנפלסט (1974) בע"מ ואח' נ. ברקמן ואח' - טרם פורסם, בפיסקה 20). זאת ועוד, אף לאחר שסולל בונה ציינה בסיכומיה דבר זניחת הטענות הנ"ל, לא מצאה סלע מקום להתייחס אליהן בסיכומי תשובתה, אלא רק הפנתה לפסיקה ממנה עולה כי יראו טענה כנזנחת רק אם מצטרפות להיעדר ההתייחסות אליה נסיבות אחרות מהן ניתן להסיק בבירור החלטת בעל דין כי הוא מוותר על הטענה (ע"א 335/53, בטיש נ.

קריספין, פד"י כ"ח(51 ,47 ,(1; ע"א 675/86, שמייסר נ. הודסמן וערעור שכנגד, פד"י מ"ד(139 ,133 ,(1). ברם, הלכה זו נקבעה לגבי נסיבות רחוקות מענייננו: היא נוגעת להשמטתו מהסיכומים של סעד שנתבע בבית משפט קמא (בשני המקרים הנ"ל דובר בסעד של פיצויים), כאשר ההשמטה הובנה על רקע פשטותו של הסעד והיותו "ברור ומפורש וללא כל מחלוקת" (ע"א 335/73 הנ"ל) או כאשר הצד שכנגד מחל על ההשמטה והיתה התייחסות לעובדות ולטענות משפטיות המעמידות את העילה נשוא הסעד (ע"א 675/86 הנ"ל).

מכאן ליתר הטענות. נזק תאונתי או בלתי צפוי

7.  לטענתה של סלע היה על סולל בונה להוכיח כי הנזקים שאירעו היו תאונתיים ובלתי צפויים, היינו להראות כיצד נגרמו הנזקים או כיצד סביר שנגרמו. ספק בעניין זה יפעל נגד המבוטחת-התובעת. לדעת המבטחת, יש בנסיבות המקרה אף כדי להצביע על כך שהנזקים לא היו תאונתיים ולא היו בלתי צפויים: היתה הודאת בעל דין מטעם סולל בונה כי יכול והנזקים לזכוכית נגרמו מתזוזת החולות, וכן הוכח כי סולל בונה התרשלה בהתארגנות ההנדסית והלוגיסטית לפירוק הציוד ובאחזקתו ובשמירתו עד להרכבתו מחדש.

טענות אלה יש לדחות. ענייננו בביטוח מסוג "כל-הסיכונים", אשר בו -

"עול ההוכחה קל יותר, כי על התובע להוכיח את הנזק לרכושו, ותביעתו תתקבל גם אם לא הוכחה הסיבה, שגרמה את הנזק, בו בזמן שבביטוח מפני סיכונים מוגדרים בלבד חל העול להוכיח גם שהנזק נגרם על ידי סיכון מן הסיכונים שבוטחו...".

(ע"א 761/79, פינקל ואח' נ. הדר חברה לביטוח בע"מ, פד"י ל"ה(52 ,48 ,(2, בעקבות ע"א 548,544/75, איגל סטאר אינשורנס קומפני נ.

טננבוים בע"מ, פד"י ל"ב(342 ,(1). בכך הלכנו אחר ההלכה האנגלית שנפסקה בעניין British and Foreign Marine Insurance Co. v. Gaunt (1921) 2 A.C. 41, וכך הדין גם בארצות הברית R.E. Keeton and A.I. Widiss, Insurance Law, Practitioner's) .(Edition, St. Paul - 1988, at 464-465

בע"א 497/85 הנ"ל נאמר (בעמ' 93-92) כי -

"בביטוח 'כל הסיכונים' הביטוח הוא נגד 'אובדן או נזק הנובעים מכל סיבה שהיא'. על כן, על המבוטח להוכיח, כי נגרמו לו אובדן או נזק. אין הוא חייב להוכיח, כיצד נגרמו האובדן או הנזק. אין הוא חייב להוכיח את סיבת האובדן או הנזק ודרכי התרחשותם. אך הוא חייב להוכיח את עצם האובדן או הנזק".

(ראה גם: דוד מ. ששון, דיני ביטוח, התשמ"ט, בעמ' 111-110).

במקרה דנן אומנם נאמר בפוליסה כי על הנזק או האובדן להיות תאונתי או בלתי צפוי (unforseen or accidental). ברם, המילים "תאונתי או בלתי צפוי" נועדו אך לבטא עקרונות יסוד בדיני הביטוח, לפיהם אין בדרך כלל ביטוח של נזק שאיננו תולדה של תאונה או שהינו בגדר הוודאי, אולם אין בכך כדי להטיל על המבוטח החובה להוכיח במדוייק כיצד נגרם הנזק או האובדן:

"In the case of an 'all risks' policy, it is sufficient to show that the loss was caused by a casualty or something accidental without proving the exact nature of the casualty or accident which caused the loss". (E.R. H. Ivamy, General Principles of Insurance Law, 5th ed., London - 1986, at 417). "The Burden of proving that the loss was caused by a peril insured against is on the assured. It is not necessary for him to prove precisely how the casualty occurred, but he must show that the proximate cause falls within the perils insured against. For example, the assured will discharge his burden under an all risks policy if he can show that the loss occurred accidentally". (MacGillivray and Parkington, On Insurance Law, 8th ed., London - 1988, at 686).

כפי שנאמר גם על ידי בית משפט זה, "גם בביטוח 'כל הסיכונים' צריך שהנזק יהיה נזק לרכוש המבוטח, פרי אירוע תאונתי כלשהו" (ע"א 32/82, גרייפמן נ. and Others R.T. Merrett, חתמי ללוידס, פד"י ל"ט(662 ,660 ,(3).

מהו "אירוע תאונתי" או מהי "תאונה" אינו קל תמיד להגדרה, וזו עשויה להשתנות לפי ההקשר ונסיבות העניין. לעיתים קל יותר להגדיר איזה אירוע אינו בגדר המונחים הללו. ידועה הגדרתו של Lord Macnaughten בפרשת - ,1903) A.C. 443) .448Fenton v. Thorley & Co. Ltd, כי על מאורע כזה להיות " an untoward whichevent an unlooked-for mishap or expected or designedis not". מקובל להבחין בשתי משמעויות של הביטוי:

האחת, סובייקטיבית, מתייחסת אל מאורע כתאונתי בשל אי היותו פרי מעשה (או מחדל) מכוון או מתוכנן מצידו של המבוטח; השניה, אובייקטיבית, פניה אל מהלך העניינים הלא-טבעי שהוביל לנזק (.MacGillivray, Supra, at p 789). אכן, אין לומר שהנזק הוא "תאונתי" כאשר הוא פועל יוצא של פעולה מכוונת של המבוטח (או של המוטב), ובמקרה כזה פטור המבטח מחבותו (סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, אשר מכוח סעיף 39(א) לחוק אין להתנות עליו; ששון, לעיל, בעמ' 72 ואילך; לאפשרות התניה על כלל זה באנגליה ראה: of Colinvaux's Law 1990,London, ed., 6th Insurance, 74at). כן אין לראות בנזק פרי "תאונה" מקום בו גרימתו הינה תוצאה של מהלך העניינים הטבעי והרגיל:

"The casualty must be a fortuitous one, and no damage such as could be expected to occur in normal circumstances. There must be some abnormal circumstance, accident or casualty even when the insurance is expressed to be against 'all risks'. The purpose of a policy is to secure an indemnity against accidents which may happen, not against events which must happen". (Colinvaux, Supra, at 75).

(ההדגשה שלי - מ.ש.)

מסיבה זו אין, בהיעדר אמירה מפורשת סותרת, כיסוי ביטוחי גם בביטוח "כל הסיכונים", לנזק שנגרם כתוצאה מבלאי רגיל של הנכס המבוטח (fair wear and tear), או מפגם הטבוע בנכס (inherent vice) או הנובע מטבע הברייה (פרשת Gaunt הנ"ל, בעמ' 58-57).

כאמור, על המבוטח להראות כי הנזק שנגרם לרכוש המבוטח נופל לגידרו של הכיסוי הכללי שבפוליסה, ובכלל זה כי הנזק היה פרי אירוע תאונתי כלשהו. ברם, בדרך כלל תהא קיימת חזקה לכאורית כי הנזק או האובדן נגרמו עקב אירוע תאונתי והמבוטח ייצא ידי חובתו בהוכחת הנזק או האובדן בלבד:

"The assured must prove that the loss was due to an accident or a fortuitous cause or was otherwise within the policy but in an ordinary case it may well be a matter of inference, once a loss has been proved, that it has happened accidentally".

(MacGillivray, Supra, at p. 870).

עם זאת, תיתכנה נסיבות בהן לא תתקיים חזקה כאמור ועל המבוטח יהא להראות, לפי מאזן הסתברויות רגיל, כי מסתבר יותר שהנזק הינו פרי אירוע תאונתי. גם מקום בו מתקיימת החזקה הנ"ל, יכול המבטח לסתור אותה בראיות ושוב היא לא תסייע למבוטח בעול ההוכחה המוטל עליו. אכן, כפי שנאמר בע"א 497/85 הנ"ל (בעמ' 94):

"כמות ההוכחה משתנה, כמובן, מעניין לעניין, וממקרה למקרה. היא מותנית גם בעמדתם של הצדדים, ובעניינים בהם הם מודים ובעניינים אותם הם מכחישים".

8. במקרה דנן אירעו הנזקים והאובדן נשוא הדיון בנסיבות בהן קיימת מסקנה לכאורית כי הם נגרמו עקב אירוע תאונתי ובלתי צפוי. אין כל מקום לסבור, לכאורה, כי ידה המכוונת של סולל בונה גרמה לנזק או כי הנזקים לרכוש נגרמו עקב בלייתו הטבעית. דברים אלה יפים הן באשר לנזקים שנגרמו באתר הפינוי עקב מעשיהם של אחרים (כלים של צה"ל, בדווים), הן בנוגע לאובדן של הגנרטורים, והן בכל הקשור בהחזקתם ושמירתם של חלקי החממות לקראת ההרכבה מחדש. אומנם, סלע העלתה טענות שונות על מנת לסתור מסקנה לכאורית זו. כך, למשל, טענה כי חלקי החממות הונחו על גבי חולות נודדים ומכאן ששבירתם היתה צפויה. ברם, בית המשפט קבע כי הטענה לא הוכחה. זאת ועוד, סלע לא טענה בכתב הגנתה את שהיא טוענת היום, כי עקב האיחסון באופן המתואר היו הנזקים פרי בלאי-רגיל או פגם מטבע הברייה. אף לגופה הטענה אינה נראית, שכן אין הנזקים הנ"ל פרי של פגם טבעי או של תכונה פנימית של הרכוש המבוטח. אין הדבר דומה למקרים שתוארו בפסיקה, כגון מטען צמר שניזוק באוניה בשל נטייתו להתקלקל בלחות האוויר הרגילה בים (פרשת Gaunt הנ"ל), מטען בשר שרקב בשל עיכוב בהובלה (.Taylor v Dunbar, (1869) L.R. 4), או אריזה לקויה שחשפה את המטען לנזק (ע"א 83/65 הנ"ל; ראה דוגמאות נוספות אצל ששון, בעמ' 114-112).

אשר לשאר טענותיה של סלע, המייחסות לסולל בונה רשלנות בתיכנון עבודות הפינוי ובביצוען, באחזקת הציוד ובשמירתו וכיו"ב, מקומן של אלה אינו בדיון על הכיסוי הביטוחי הכולל (נזק או אובדן תאונתי או בלתי צפוי מכל סיבה שהיא), אלא בדיון על החריגים לכיסוי זה. רשלנותו של המבוטח אינה שוללת את היותו של הנזק פרי אירוע תאונתי ואינה הופכת את הנזק לוודאות. עומד על כך ששון בסיפרו הנ"ל (בעמ' 112) בדברו על "עיקרון הוודאות":

"העיקרון האמור בא לידי ביטוי בדרך כלל באמירה, שהנזק חייב לנבוע מאירוע 'מקרי', ובהגדרה הרחבה של המונח 'סיכון', שהוא דבר העשוי ללבוש צורות שונות. במובן הביטוחי, עשוי 'סיכון' להיות מקרי ותאונתי, כך שאין להאשים בו איש; אך הוא כולל גם רשלנות או השתמטות מחובה או אפילו מעשה מכוון, כגון גניבה במחתרת או גניבה המלווה באלימות.

המונח 'סיכון' רחב מספיק כדי לכלול את כל האפשרויות הנ"ל ללא הגבלה".

(ראה גם: Colinvaux, Supra, at 75).

9. עוד יש לזכור, כי גם לביטוח כל הסיכונים קיימת תחולה מוגבלת בזמן ובמקום, ואין די בכך שהמבוטח מצביע על נזק מסויים שנגרם לרכושו, אלא עליו להוכיח "דבר תחולתה הכללית, הלכאורית, של הפוליסה על המקרה" (ע"א 1757/90, מעלה יצרני עורות 84 כפר סבא בע"מ נ. סלע חברה לביטוח בע"מ ואח' - טרם פורסם). כך, למשל, נידחו תביעותיהם של מבוטחים מקום בו היה ניתן להניח שהנזק אירע לפני החל תקופת הביטוח (ע"א 1757/90 הנ"ל), או לאחר תומה (ע"א 83/65, סנה תעשיה כימית ופרמצבטית בע"מ נ. פרודנשל חברה לביטוח בע"מ, פד"י י"ט(636 ,(3), וזאת לפחות באותה מידה של הסתברות לגבי קרות הנזק במהלך תקופת הביטוח. במקרה דנן לא היתה מחלוקת כי הנזקים נפלו, לכאורה, בגדר תחולתה הכללית של הפוליסה מבחינת הרכוש המבוטח, הזמן, המקום וכיו"ב.

ניתן לעבור כעת לדיון בחריגים המנויים בפוליסה. החריגים לכיסוי הביטוחי 10. זהו נוסחו של סעיף 6 לפרק החריגים (General Exclusions) שבפוליסה, אשר הוגשה כראיה על ידי סולל בונה בבית משפט קמא:

"The Insurers will not indemnify the insured in respect of loss, damage or liability directly or indirectly caused by or arising out of war, invasion, act of foreign enemy, hostilities (whether war be declared or not), civil war, rebellion, revolution, insurrection, mutiny, riot, or civil commotion assuming the proportion of or amounting to a popular rising or military or usurped power, or malicious persons acting on behalf of or in connection with any political organisation, or any terrorist activities, or confiscation, commandeering, requisition or destruction of or damage to property by order of the government de jure or de facto or by any public authority".

הכלל הנקוט בידינו לעניין פוליסת ביטוח מסוג "כל הסיכונים" הוא כי "על המבוטח להוכיח את תחולתה הכללית של הפוליסה, ואילו על חברת הביטוח להוכיח כי התקיים החריג לאחריותה" (ע"א 497/85 הנ"ל, בעמ' 94-93, בעקבות האמור בע"א 548 ,544/75 הנ"ל, בעמ' 349). יתר על כן, "הכלל המקובל עלינו, לעניין פירושן של פוליסות ביטוח כנגד נסחיהן, מחייב, שבהיעדר תניה מפורשת בגוף הפוליסה, שהנטל לשלול את קיום התנאים לפטור מאחריות רובץ על המבוטח, לא תישמע חברת ביטוח בטענה, כי זאת התוצאה המתחייבת ממבנה ההגדרה ומהגיונו של הניסוח" (ע"א 678/86, חניפס נ. סהר חברה לביטוח בע"מ, פד"י מ"ג(184 ,177 ,(4). ברם, בענייננו נקבע בפרק החריגים כי אם תועלה טענה, בדבר קיומם של החריגים המנויים בו, יהא על המבוטחת להראות שהם לא התקיימו.

פוליסת הביטוח היא חוזה בין המבטח והמבוטח ובפרשנותה יש להפעיל את הכללים הרגילים החלים בפרשנות חוזים, שעיקרם בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, כאמור בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

לפיכך, יש לפרש את הפוליסה על פי המשמעות המילולית, הפשוטה והסבירה של מילותיה, תוך עמידה על כלל תניותיה כשלמות אחת, ובמקרה של ספק לפרשה נגד הנסח, שהינו בדרך כלל המבטח (ע"א 631/83, המגן חברה לביטוח נ.

מדינת הילדים בע"מ, פד"י ל"ט(570 ,561 ,(4; ע"א 32/84, מגדל חברה לביטוח בע"מ נ. ישראל קרמר ובנו, פד"י מ"א(606 ,603 ,(2; ע"א 15/86, חיצוב סחר ופיתוח בע"מ נ. מנורה חברה לביטוח בע"מ, פד"י מ"ב(673-671 ,666 ,(4). הכלל של פרשנות נגד הנסח מקבל משנה תוקף מקום בו מדובר בתניות פטור או בחריגים לכיסוי, הואיל והוראות אלה מוספות לחוזה הביטוח על מנת לשלול אחריות לנזקים, אשר לולא כן היו מכוסים על ידי הפוליסה. מסיבה זו קובע חוק חוזה הביטוח את החובה להבליט תנאי או סייג לחבות המבטח (סעיף 3 לחוק). מאותה סיבה מחובתו של המבטח, המנסח את הפוליסה, להגדיר את החריגים לכיסוי בצורה המדוייקת ביותר, על מנת שיוסק דבר היעדרו של הכיסוי הביטוחי. כדבריו של Ivamy (בעמ' 263-4), המובאים בע"א 188/84 (צור חברה לביטוח בע"מ נ. חדד, פד"י מ'(14 ,1 ,(3):

"Since exceptions are inserted in the policy mainly for the purpose of exempting the insurers from liability for a loss which, but for the exception, would be covered by the policy, they are construed against the insurers with the utmost strictness. It is the duty of the insurers to except their liability in clear and unambiguous terms".

זהו גם הדין במשפט האמריקאי (למשל: .Sincoff v. Liberty Mut Fire Ins. Co, 11 N.Y. 2d 386, 390; 183 N.E. 2d 899, 901). במיוחד כאשר הסיכון ידוע היטב לצדדים וניתן להגדירו ולתחמו בלשון מדוייקת, יהיה בהגדרות כלליות ובשימוש בביטויים סתמיים כדי להעדיף מסקנת קיומו של כיסוי על פני הסקת היעדרו. יפים לכאן הדברים שנאמרו בבית משפט פדראלי במדינת ניו-יורק, בפרשת Pan American v. Aetna Casualty, 368 :(S.D.N.Y. 1973)F. Supp 1098, 1118

"New York, like other jurisdictions, follows the rule that coverage terms 'capable of more than one meaning' should be construed favorably to the insured... This familiar principle means normally that an exclusion from general coverage will be effective only when it is clear, explicit, and unambiguous... Where the risk is well known and there are terms reasonably apt and precise to describe it, the use of substantially less certain phraseology, upon which dictionaries and common understanding may fairly differ, is likely to result in interpretations favoring coverage rather than exclusion".

בערעור על פסק הדין בפרשת Pan American הנ"ל הוסיף וציין בית המשפט לערעורים כי אין די בכך שהמבטח יצביע על פירוש סביר של החריג על מנת שיוכר דבר קיומו, אלא עליו להראות כי התקיימות החריג היא הפירוש הסביר היחיד של הסעיף בנסיבות העניין:

"The loss in this case is covered by the all risk policies if Pan American... can formulate a reasonable interpretation of the terms of exclusion to permit coverage. On the other hand, it is not sufficient for the all risk insurers' case for them to offer a reasonable interpretation under which the loss is excluded; they must demonstrate that an interpretation favoring them is the only reasonable reading of at least one of the relevant terms of exclusion". (Pan American v. Aetna Casualty, (1975) 1 Lloyds L. Rep. 77, 84).

כן נאמר שם כי הישענותו החלופית של המבטח על מספר חריגים שונים בגין אותו נזק, מלמדת כשלעצמה על עמימות משמעותם של החריגים או על אי הוודאות באשר להתאמתם לנסיבות המקרה:

"The fact that the all risk insurers have chosen to rely on nearly all of the terms of these three exclusions has affected their cause adversely. The District Court correctly observed that we can infer from their reliance on so large a number of exclusions that the all risk insurers recognize that each of the exclusions is ambiguous or has only uncertain application to the facts".

(שם, בעמ' 88).

לבסוף, יש לבחון כל חוזה ביטוח לפי נסיבותיו, כגון היכולת לשאת ולתת על תניותיו, גובה דמי הביטוח, שיעור השיפוי וכיוצא בזה, ויש "לאמץ אותה אופציה פרשנית אפשרית, המלמדת על כוונתם של המתקשרים ושיש בה סבירות ואיזון" (ע"א 188/84 הנ"ל, בעמ' 16; ע"א 124/89, הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ. כהן ואח', טרם פורסם).

מכאן לחריגים עצמם. מהומות ומרי אזרחי

11. בין בעלי הדין נתגלעה מחלוקת בשאלה האם הדרישה הערכית של - "rising Assuming the proportion of or amounting to a popular" - נלווית אך ורק לחריג של ה- CommotionCivil, כדעתה של סלע, או שהיא נלווית גם לחריג הקודם של Riot, כפי שטענה סולל בונה. בעניין זה סבר בית משפט קמא כדעתה של האחרונה. לטעמי, מן הפיסוק והמבנה התחבירי של הסעיף לא ניתן לדלות תשובה לכאן או לכאן. כאמור, ספק בעניין זה פועל נגד המבטחת, הן משום שהיא המנסחת והן מאחר שמדובר בתניית פטור. אשר לביטויים של Riot ו-Civil Commotion עצמם, הרי הם נושאים עימם קשת אפשרית של משמעויות וגם בבתי המשפט ובקרב המלומדים לא שררה אחידות דעים לגבי היקף תחולתם. כך, למשל, לפי הגישה המסורתית במשפט המקובל נהגו לפרש את הביטוי Riot כפשוטו, היינו כהפרעה לשלום הציבור או כנקיטה באלימות או איום באלימות על ידי שלושה בני אדם או יותר (Ivamy, לעיל, בעמ' Colinvaux ;258-9, לעיל, בעמ' 312-13). ברם, הגדרה זו לא נתנה מענה הולם בתחום הביטוח ודרישת המהומות הוחמרה, אם בחקיקה (למשל:

כלל 10 ל-Marine Insurance Act, 1906, כפי שתוקן בשנת 1986, דורש לצורך התקיימות החריג התנהגות אלימה של שניים-עשר בני אדם לפחות הפועלים למטרה משותפת), ואם בפסיקה (Ivamy, שם). גם בתי המשפט בארצות הברית נתנו ביטוי לעמימותו של ביטוי זה בהקשר הביטוחי (ראה, למשל, פרשת AmericanPan הנ"ל, בדרגה הראשונה). אשר ל- CommotionCivil, ביטוי זה מתייחס לפעילות שעוצמתה בין מהומות למלחמת אזרחים, ובלשונו של MansfieldLord, הכוונה ל"an insurrection of the people for ."rebellionamount to a though if may not purposes, general

8th ed. 965;Insurances (1780) 2 Park's Marine Mason Langdale v. ),at 259-60Ivamy, Supra). אולם, גם בכך יש משום הגדרה כללית אשר ניתן לצקת לתוכה פרשנויות שונות (ראה, למשל, בפרשת AmericanPan הנ"ל).

עיקרו של דבר, בפרשנות של הוראות החריגים יש חשיבות, כאמור, לציפיית הצדדים באשר לסיכונים שכנגדם ביקשו לבטח. בענייננו קבע בית משפט קמא כי סלע ידעה היטב מהן העבודות שמבקשים לבטחן ואילו קשיים עלולים להתעורר בקשר לכך, בכל הנוגע לפינוי פיתחת רפיח. בנסיבות אלה היה על סלע לפרש במדוייק אלו סיכונים אינם בגדר הביטוח ולא להישען על תניית פטור כוללנית. במתן משמעות חובקת-כל לפעולות הנזכרות בסעיף החריגים, יהיה משום ריקונה של הפוליסה מתוכן ממשי.

אוסיף כי מסקנתה של הערכאה הראשונה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין פעולות ההתנגדות של המתיישבים לבין נזקי הרכוש שאירעו, נראית בעיני מרחיקת לכת. אכן, פעולות ההתנגדות גרמו לשיבושים מבחינת לוח הזמנים שבמסגרתו בוצעו העבודות, ברם מן העדויות ומפסיקתו של בית המשפט עלה כי הנזקים אירעו בחלקם בשל פעולתם של כלים מכניים של הצבא, בחלקם בעטיין של טלטלות הדרך ובחלקם בשל פעילות של בדואים מהסביבה. כל אלה אינם בגדר מהומות, או CommotionCivil, ואם לפעולות המתיישבים היתה תרומה באלה, היא היתה רחוקה מכדי להקים למבטחת את החריגים הנ"ל. אכן, סעיף החריגים התייחס לנזקים אשר נוסחו "במישרין או בעקיפין" כתוצאה מאחד החריגים. ברם, גם בכגון דא אין להפריז בייחוס משמעות משפטית לחוליות רחוקות בשלשלת הסיבתיות, ויש להעצר בגורמים הקרובים והדומיננטיים שהביאו לנזק (השווה: Ivamy, לעיל, בעמ' Keeton and Widiss ;394-889, לעיל, בעמ' 559-553).

פעולות פוליטיות, שלטוניות וצבאיות

12. הדברים האמורים לעיל באשר לפרשנות נגד הנסח יפים גם לגבי החריגים דנן. לאור הממצאים שקבעה הערכאה הראשונה, היה באפשרות המבטחת להגדיר ביתר דיוק את הסיכונים הנובעים מפעולות הפינוי וההתנגדות לו, על מנת להוציאם מגדר "כל הסיכונים" שבתחום הפוליסה. תחת זאת קבעו בפוליסה סעיף אחד ובו "סל" של חריגים המנוסחים בלשון סטנדרטית כללית. כאמור, בעצם העלאת הטענה לקיומם של מספר חריגים שונים ובלתי חופפים לגבי אותה מערכת נסיבות, יש כדי לחזק המסקנה בדבר העמימות של הביטויים ואי הבהירות באשר לתחולתם של החריגים לגבי נסיבות המקרה.

נוכח דברים אלה ניתן לאמץ פרשנותם של החריגים על ידי הערכאה הראשונה, אשר היטיבה עם המבוטחת. כך, ניתן לאמץ המסקנה כי פעילות בלתי ממוסדת ממניעים פוליטיים-אידיאולוגיים (של המתנגדים לפינוי) אינה בגדר החריג של "אנשי זדון הפועלים מטעמו של ארגון פוליטי". אשר לחריג בדבר "נזק הנגרם מהוראת הממשלה להלכה או למעשה או על ידי רשות ציבורית", טוענת סלע כי הדרישה לקיומה של "הוראה" לביצוע הנזק אינה חלה לגבי רשות ציבורית. הואיל ונזקים נגרמו על ידי צה"ל, גם בהיעדר הוראה לכך אין המבטחת חבה בגין נזקים אלה. גם בשאלה זו מעורר המבנה התחבירי של נוסח החריג ספק, הפועל לרעתה של סלע. עיון בחריגים הסמוכים (החרמה, הפקעה) מצביע דווקא על ייחוס החריג לפעולות מכוונות של הרשות הציבורית. קיים גם קושי באיפיונם של כוחות הצבא כ"רשות ציבורית", כי הצבא הוא אחת מזרועות הממשלה ולא רשות נפרדת.

מן העדויות שנשמעו בפני הערכאה הראשונה עלתה תמונה של פגיעה אקראית בציוד החקלאי, על ידי כוחות הצבא שעסקו בהריסתם של מבני קבע.

לא הובאה כל ראיה לכך שהיתה הוראה להרוס ציוד שפורק ושהיה מיועד להעברה מן האיזור המפונה.

מכאן שיש לדחות את טענות המערערת הנוגעות לקיומם של החריגים הנ"ל.

רשלנות של סולל בונה

13. כזכור, לפי הפוליסה התחייבה סולל בונה לנקוט כל אמצעי הזהירות הסבירים, על מנת למנוע אובדן או נזק, ובכלל זה לנקוט בטכניקה הנדסית מקובלת. בית משפט קמא דחה טענותיה של סלע לעניין זה, בהחילו את המבחנים שנקבעו לעניין ביטוח חבות מעבידים בע"א 418/74 הנ"ל ובע"א 60 ,56/77 הנ"ל. אין לנו צורך להיזקק למבחנים הנ"ל, שכן מן הראיות שנשמעו ומן הממצאים שנקבעו, לא הוכח דבר קיומה של התרשלות כלשהי מצידה של סולל בונה. סולל בונה העסיקה בעבודות הפירוק שני עובדים שלה וקבלני משנה, אשר עסקו קודם לכן בהקמת החממות וצברו נסיון בתחום זה. כן נתקבל ייעוץ ופיקוח מאנשי מפעל הזכוכית פניציה, ככל האמור בפעולות האריזה של לוחות הזכוכית. אכן, בעטיו של המצב המתוח ופעולות המתנגדים לפינוי הואצו פעולות הפירוק, ברם, מן הראיות עלה כי גורמים אלה נלקחו בחשבון בתיכנון העבודות ובביצוען. גורמי סיכון אלה גם עמדו, כזכור, לעיני המבטחת ביצירת הביטוח. עיקרו של דבר, כפי שהוזכר הנזקים נבעו לא משיטות פירוק או אריזה אלא מפגיעתם של כלי הצבא ובדווים מהאיזור.

אשר לנזקים שנתגלו בפיתחת שלום, מקום בו הונח הציוד לקראת הרכבתו מחדש, הרי שלבד מעובדת השארתו במקום של הציוד במשך מספר חודשים, לא הוכח כי הנזקים אכן נגרמו במקום זה ולא קודם לכן בעת ההעברה. אפילו נגרמו הנזקים במקום האיחסון החדש, לא היה בכך בלבד כדי להצביע על רשלנות מצד המבוטחת.

קיום חובת השמירה

14. אשר לגנרטורים שנגנבו, נקבע בתוספות לפוליסה כי הביטוח לא יכסה סיכוני גניבה או פריצה אלא אם יהיה באתר שומר קבוע לאחר שעות העבודה הרגילות. לטענת סלע, לא היה די בכך שחיילי צה"ל נכחו באיזור, שהיה סגור לזרים באותה עת. כוחות הצבא לא הופקדו על שמירת הציוד ולא היפנו את תשומת ליבם להשגיח דווקא על ציוד זה. באיזור נותרו תושבים מקומיים, בדווים ואחרים, ולא הוכח שהציוד נמצא דווקא באתרים עליהם שמר הצבא.

לפיכך, לא נתקיים התנאי של שמירה קבועה.

ההוראה האמורה הינה תנאי מוקדם לחבותה של המבטחת כלפי המבוטחת (ראה 277-8 .Ivamy, at p). נקודת המוצא בבחינת שאלת התקיימותו של תנאי זה היא, כי לא מוצבת בו דרישה כי המבוטחת תמלא אחריו באופן אישי. הכלל בכגון דא הוא, שניתן לראות תנאי כאמור כמקויים גם אם מי שביצע את המתחייב ממנו פעל כשלוח או נציג של המבוטח, ואף כאשר אין בינו ובין המבוטח קשר מחייב כלשהו (ראה at p. 284 ,Ivamy, supra). לפיכך, אין מניעה עקרונית לראות פעולות הצבא, באיזור בו נמצאו הגנרטורים, כמקיימות את דרישת השמירה הקבועה בתוספת לפוליסה.

אשר לשאלת הפרתו של התנאי האמור, הנטל להוכחתה רובץ על המבטחת, אלא אם מצויות מילים מפורשות בפוליסה, המעבירות נטל זה אל שיכמו של המבוטח (ראה 290 .Ivamy, supra, at p). בענייננו, אין נוסח אשר ממנו עולה מסקנה בדבר העברת הנטל, לעניין תנאי זה. לפיכך, היה על המבטחתלהציג בפני בית המשפט מערכת נתונים אשר תלמד על הפרת התנאי. מערכת נתונים כזו לא הוצגה בבית משפט קמא. זאת ועוד, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא, כי פירוש סביר של הפוליסה מחייב, לפחות לכאורה, מסקנת קיומה של שמירה, עת התקיימו שני אלה: ראשית, האיזור היה סגור על ידי כוחות הצבא, אשר לא איפשרו לסולל בונה להותיר במקום שומר לאחר שעת העבודה; שנית, חיילי צה"ל הופקדו על שמירת האיזור והרכוש שהיה בו.

נוכחותם של אנשי הצבא יחד עם היעדר האפשרות להיכנס לאיזור, הקטינו את הסיכון של גניבה, ובכך מילאו מטרת הדרישה של הצבת השמירה (השווה: ע"א 32/84 הנ"ל, בעמ' 607). מסקנה זו מוצאת לה חיזוק בכך שמדובר בסייג לאחריות אשר נוסח באופן כוללני וסתמי. בידי המבטחת היה להגדיר את תנאי השמירה בפרטנות ובאופן דווקני, ומשלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה. כפי שנאמר על תניה דומה בפרשה אחרת:

"בנסיבות כאלה, כאשר לשונה של הוראת הסייג או של תניית הפטור בפוליסה לאקונית, וכאשר היא אינה מציינת כל דרישה ספציפית, חוץ מהצבתו של שומר קבוע באתר, לא ניתן לומר, שהמערערת (המבוטחת דשם - מ.ש.) לא עמדה במוטל עליה".

(ע"א 681/89 מעיינות הגליל בע"מ נ. שמיר פד"י מ"ד(28 ,25 (4).

היקף הנזק

15. בית משפט קמא קבע את היקף הנזק אשר נגרם למבוטחת על יסוד שני מסמכים:

(א) חוות דעת שנערכה על ידי שמאי עבור המבטחת (מוצג ת/30 בבית משפט קמא), אשר עניינה נזקי מתכת שונים שנגרמו. המערערת איננה תוקפת בסיכומיה בפנינו את חוות הדעת האמורה, או את קביעת היקף הנזק מכוחה.

(ב) מכתב החתום בידי מנהל מחלקת התביעות של המערערת (מוצג ת/49 בבית משפט קמא), אשר נשלח אל המשיבה ביום 26.6.85. להלן חלקיו הרלבנטיים של מכתב זה:

"סלע - חברה לביטוח בע"מ מחלקת תביעות - משרד ראשי 26.6.85

מבלי לפגוע בזכויות לכבוד מר ברנד סולל בונה בע"מ תל אביב א.נ.,

הנדון: תביעתכם על פי פוליסת קבלנים מס' 83-40-110540-8בהמשך לפגישתנו מיום 20.6.85 וכפי שסוכם, מועבר אליך שיערוך הסכומים לגבי הנזקים כפי שהוערכו על ידי השמאים בדוח"ות השונים הנמצאים בידיכם.

הסכומים מתייחסים אך ורק לגובה הנזק, ואינם מחייבים באשר להיקף הכיסוי.

להלן הפירוט (ההצמדה הינה למדד יוקר המחירים לצרכן):

...

אין בפירוט הסכומים הנ"ל כדי לחייב את הצדדים, והוא נמסר מבלי לפגוע בזכויות הצדדים.

בכבוד רב,

(-) סלע חברה לביטוח בע"מ".

המערערת התנגדה בבית משפט קמא לקבלת המסמך כראיה. הנימוק ביסוד התנגדותה היה, כי המסמך נשלח למשיבה כחלק ממשא ומתן לצורך השגת פשרה, שהתנהל באותה עת בין הצדדים, ולפיכך איננו קביל. בית משפט קמא קבע כי המסמך רלוונטי, וכי התיבה "מבלי לפגוע בזכויות", המצויה בכותרת המכתב, אין בה כדי לשלול את קבילות המכתב כראיה. נוכח זאת, דחה בית המשפט את התנגדות המערערת, וקיבל את המכתב.

16. המערערת תוקפת בסיכומיה את ההחלטה האמורה. טענותיה העיקריות בנקודה זו מתמקדות בשני מישורים: ראשית, המערערת חוזרת על טענתה בדבר אי קבילות המכתב בשל עריכתו ושליחתו במסגרת מגעים (שנכשלו) להשגת פשרה. שנית, המערערת טוענת כי המכתב לא היה רלוונטי, באשר אין בו התייחסות ספציפית למרכיבי הנזק אשר פורטו בכתב התביעה שהוגש לבית משפט קמא, ולפיכך אין הוא יכול לשמש להוכחת מרכיבים אלו.

17. טענתה הראשונה של המערערת עניינה חסיונם הראייתי של מסמכים או הצהרות אשר הוחלפו בין צדדים במהלך משא ומתן לקראת פשרה. המטרה העיקרית העומדת מאחורי הגבלת קבילותם של מסמכים כאלו הינה עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כותלי בית המשפט (ראה Rush & Tompkins Ltd. v. GLC, (1988) 3 All E.R. 737, 739). ההנחה היא, כי כאשר מתנהל משא ומתן לשם השגת פשרה, הצדדים לו עלולים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות אשר טמון בחובם וויתור כלשהו לטובת הצד השני, מחשש שוויתור כאמור ישמש כראיה לרעתם בהליך עתידי העשוי להתנהל בין הצדדים. בכך עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע, ותוצאה בלתי רצויה זו בא הכלל, המגביל את קבילותם של מסמכים אלו, למנוע.

נוכח ההגיון הטמון ביסוד ההגבלה האמורה, מותנית תחולתה בכך שהמסמך שבמחלוקת נולד כחלק מנסיון כן להשגת פשרה, שנעשה במסגרת סכסוך בין הצדדים (ראה: .at p Cross, On Evidence (7th ed.) (London 1990), 453). לפיכך, עצם השימוש במילים "מבלי לפגוע בזכויות", בגוף המסמך, איננו מביא באופן אוטומטי לאי קבילותו כראיה (ראה: South Shrophire District Council v. Amos (1987) 1 All E.R. 340, 344). זאת ועוד, לעיתים יכול מסמך אשר נעשה במהלך משא ומתן לפשרה, להתקבל כראיה בבית המשפט. כך למשל, כאשר גלומה במסמך האמור הצעה מחייבת, אשר בא עליה קיבול על ידי הצד השני, יכול המסמך לשמש כראיה להצעה המהווה יסוד לכריתתו של חוזה בין הצדדים (ראה: ע"א 440/75, זנדבנק נ. דנציגר, פד"י ל'(274 ,260 ,(2). ואולם, כאשר המשא ומתן בין הצדדים נכשל, לא ישמשו המסמכים וההצהרות שהולפו ביניהם במהלך המשא ומתן כהודאת בעל דין כנגדם (שם, שם).

אשר לתיבה "מבלי לפגוע בזכויות", אין בשימוש בה, בגוף המסמך, כמוסבר לעיל, כדי להביא באופן אוטומטי לאי קבלת המסמך כראיה. מצד שני, השימוש בתיבה האמורה יכול להוות אינדיקציה לכך שהמסמך שבמחלוקת נעשה במסגרת הליכי פשרה, הגם שאין חובה לנקוט בלשון זו דווקא. הכלל המשפטי המתואר לעיל חל כל אימת שעולה בבירור מן הנסיבות נסיון אמיתי להשיג פשרה, ואיננו מוגבל למקרים בהם נעשה שימוש בלשון מסויימת דווקא כדי להעיד על קיומן של נסיבות כאלו (ראה: Tompkins, supra, at & p.Rush .(740

לסיכום נקודה זו, לשם הסקת המסקנה כי מסמך או אימרה אינם קבילים בהקשר המתואר, נדרש:

(א) כי יוכח שאכן היו מגעים אמיתיים לפשרה בין הצדדים.

(ב) שהמסמך או האימרה היו חלק ממגעים אלו.

(ג) שבנסיבות העניין לא קם חריג לאי קבילות המסמך כראיה (ראה, לרשימה של מקרים בהם הוכרו חריגים כאמור, בפרשת Rush & Tompkins הנ"ל, בעמ' 740).

18. במקרה שלפנינו, מעוגנות הראיות לקיומם של מגעים בין הצדדים הן ב-ת/49 עצמו והן בעדותו בבית משפט קמא של עו"ד מילדוורט, מנהל מחלקת התביעות של המערערת בעת עריכת ת/49 ומי שחתום על מסמך זה.

(א) אשר למסמך, התמונה המצטיירת ממנו היא כי אומנם התנהלו מגעים בין המערערת למשיבה בעת כתיבתו. מסקנה זו עולה, ראשית לכל, מתוך עצם הפניה הכתובה אל המשיבה, העוסקת בגוף העניין נשוא הסכסוך בין הצדדים. פניה זו - הנעשית על פי הכתוב ב-ת/49, בהמשך לפגישה קודמת - מעידה על קיום דיאלוג בין הצדדים, על אף שמדובר בנקודת זמן בה כבר הוגשה תביעת המשיבה כנגד המערערת, ועובדה זו תומכת בגירסת המערערת. עוד יש להוסיף, כי - כמצויין לעיל - יש בציון המילים "מבלי לפגוע בזכויות" על גבי המסמך, כדי לשמש אינדיקציה לקיום הליכים לקראת פשרה בין הצדדים. גם תוכנו של המסמך תומך במסקנה זו: מתקבל על הדעת, כי במסגרת הליכים לפשרה ביקשה המשיבה לדעת מה שיעורם המשוערך של הסכומים שהופיעו בחוות הדעת משנת 1982-3, וזאת על מנת שתוכל, נוכח האינפלציה הגבוהה ששררה באותו זמן בארץ, להעריך נכונה את כדאיותה הכלכלית של הצעת פשרה שנעשתה בשנת 1985. בנסיבות כאלו, משלוח המכתב על ידי המערערת אינו יכול להוות הודאה בגובה הנזק אשר נגרם.

יצויין, כי לעובדה שאין במסמך התייחסות מפורשת לקיומם של הליכים לפשרה, אין משקל רב. מסקנה זו נובעת הן מן השימוש בתיבה "מבלי לפגוע בזכויות", המהווה ראיה לכאורה לקיום הליכים כאמור, והן מן העובדה שההיקף הענייני של החסיון כולל מסמכים אשר נעשו במסגרת ההליכים להשגת פשרה, גם אם נתון זה לא משתקף מפורשות במסמך עצמו. די בעצם התקיימות נתון עובדתי זה כעניין אובייקטיבי, כדי להקים את התשתית העיונית לתחולת החסיון שבדיון, כמתואר לעיל.

(ב) אשר לעדותו של מר מילדוורט בבית משפט קמא, הרי שמצויות בה התייחסויות אחדות מהן עולה כי המגעים לפשרה - בעת שליחת המכתב - היו בעיצומם. מר מידלוורט מתאר (עמ' 129 לפרוטוקול) כי היו הצעות מטעם חברת סלע, אשר נידחו, ולאחריהן ניתנה הצעה נגדית מטעם המשיבה. המכתב האמור נשלח לאחר שהצעה זו ניתנה, וזאת ימים מספר אחרי שהתקיימה פגישה במסגרת המשא ומתן האמור (עמ' 131 לפרוטוקול). מר מידלוורט מזכיר גם (בעמ' 150) כי ניתנה הצעה נוספת מטעם המערערת, וכי עובר לשליחת המכתב נוהל משא ומתן זה "ברוח טובה" (בעמ' 134). מהלך העניינים המתואר משקף מגעים בעלי אופי מתמשך שמטרתם הגעה לפשרה מוסכמת בין הצדדים, ולא ניתן להסיק ממנו כי המשא ומתן בין הצדדים החל לאחר שנשלח ת/49 - כפי שטוען בפנינו בא כוח המשיבה.

אין בטיעוני המשיבה, או בחקירתו של מר מידלוורט בבית משפט קמא, נתונים כלשהם העשויים לערער את התמונה העולה מ-ת/49 ומעדותו הנ"ל של מר מידלוורט. עיון בעדות זו מגלה, כי העד לא ניסה "לשנות מגירסתו" כטענת המשיבה בחקירתו הנגדית, וכי גירסה זו - מדעיקרא - מתארת משא ומתן רציף בין הצדדים עובר לשליחת ת/49 על ידו. מסקנתי זו נשענת על דברי העד בעדותו הראשית, לפיהם היתה "הצעה נגדית" על ידי המשיבה סמוך לשליחת ת/49 (עמ' 129 לפרוטוקול), וכי באותו זמן נוהל בין הצדדים "משא ומתן... ברוח טובה" (עמ' 134 לפרוטוקול). על עיקרי הדברים הללו חזר העד גם בחקירתו הנגדית, ולא גיליתי כל סתירה או אי התאמה בדבריו של העד בסוגיה זו.

לאור האמור לעיל, מסקנתי היא כי בנסיבות העניין היה ת/49 בלתי קביל כראיה להוכחת היקף הנזק אשר נגרם למשיבה. לפיכך, היקף הנזק אשר הוכח כדין בפני בית משפט קמא מוגבל לנזק המתואר ב-ת/30, אשר עניינו בנזקי המתכת, ואשר את כשרותו לשמש כראיה לא תוקפת המערערת בפנינו.

19. בשולי הדברים יצויין, כי המשיבה הגישה לבית משפט קמא חוות דעת של שמאים (ת/28-20), אשר כללו פירוט של הנזקים שנגרמו לה כפי שאלו הוערכו בידי השמאים. חוות דעת אלו לא הוגשו כראיה לאמיתות תוכנן אלא רק כראיה לעצם עריכתן, ולפיכך נמנע בית משפט קמא - ובצדק - מלהסתמך עליהן בקבעו את היקף הנזק אשר נגרם למשיבה. לא הוחוור לנו מדוע פעלה המשיבה כפי שפעלה, אך משהשליכה את כל יהבה על ת/49, אין מנוס מן התוצאה של דחיית תביעתה כנגד המבטחת, ככל שהדברים אמורים בנזקים אשר אינם כלולים ב-ת/30, אשר נתקבל כראיה כדין.

20 בבית משפט קמא תבעה המשיבה גם את הסוכנות היהודית (להלן: "הסוכנות").

תביעה זו מבוססת, כמתואר לעיל, על התחייבות הסוכנות כלפי המשיבה, לפיה תשפה הסוכנות את המשיבה על נזקים שייגרמו לה במהלך ביצוע העבודות נשוא תיק זה, עד כמה שנזקים אלו לא יוטבו על ידי חברת הביטוח.

בית משפט קמא דחה את התביעה האמורה, לאור קבלת תביעת המשיבה כנגד חברת הביטוח בשלמותה.

אין במסקנתנו לענין היקף הנזק כדי להביא לשנוי בתוצאה זו. משקבענו כי המשיבה הוכיחה כדין רק חלק מן הנזק אותו תבעה, יש לקביעה זו תוקף מחייב גם ביחסים בין המשיבה לסוכנות, אשר היתה ועודנה צד להתדיינות. לפיכך, אין טעם להחזיר את התיק לבית משפט קמא לשם שמיעת ראיות נוספות לענין היקף הנזק. נוכח הקביעה כי חבות המבטחת כלפי המשיבה משתרעת על מלוא היקפו של הנזק שהוכח, דין התביעה כנגד הסוכנות לדחיה.

21. לפיכך, מתקבל ערעורה של המבטחת באופן חלקי, כך שחבותה כלפי המשיבה תועמד על סכום של 248,005,320 שקלים ישנים, כשהוא משוערך ליום מתן פסק הדין על בסיס מדד חודש מאי 1985.

המשיבה תשא בהוצאות המערערת בסכום של 5,000 ש"ח.

השופט ד. לוין

אני מסכים.

השופט ת. אור

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, י' בשבט התשנ"ג (1.2.93).