פ ס ק - ד י ן

הנשיא מ' שמגר

הערעור והערעור שכנגד

1.  ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר בו -

(א) נתקבלה תביעת המשיב בכל הנוגע לתביעת פיצויים, על פי חוזי ביטוח, עבור שני כלי רכב שנגנבו מידי המשיב והיו מבוטחים אצל המערערת הראשונה.

(ב) נדחתה תביעת המשיב (המערער שכנגד) לפיצויים עבור נזקי הסתמכות, הפרת חוזה ועוגמת נפש, וכן ריבית מיוחדת לפי סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981.

עובדות המקרה

2. (א) המשיב בערעור (המערער שכנגד בערעור שכנגד) הוא הבעלים והמחזיק של מספר כלי רכב אשר היו מבוטחים אצל המערערת 1 (להלן:

החברה המבטחת). בין כלי רכב אלו היו שתי משאיות, האחת משנת יצור 1984 (להלן: משאית 84'), לגביה הוצאה פוליסת ביטוח ביום 5.3.89, והשניה משנת ייצור 1988 (להלן: משאית 88'), לגביה הוצאה פוליסת ביטוח ביום 1.5.89. המערער השני שימש במקרים אלה כסוכן ביטוח.

(ב) הרקע לעריכת הפוליסות תואר על ידי בית משפט קמא כדלהלן:

המשיב עובד בהובלת חומרי בנין וציוד לכבישים. בשנת 1988 הוא הכיר את המערער השני, אשר הציע לו לבטח באמצעותו את כלי הרכב שבבעלותו. הוא הבטיח למשיב כי תנאי הפוליסות שיוציא לכלי הרכב שלו יהיו תואמים לתנאי הפוליסות הקודמות שהוצאו לו על ידי חברת הביטוח "איילון", והמשיב נענה להצעה.

בעקבות הסכמתם זו, הציג המשיב בפני המערער השני את הפוליסות הקודמות והמערערים חידשו את הפוליסות על פי הפרטים אשר אותם דלה מהפוליסות הקודמות מבלי שנערכו הצעות ביטוח חדשות.

בחודש מרס 1988 רכש המשיב משאית חדשה (משאית 88'). הוא התקשר טלפונית עם המערער השני וביקש ממנו לבטח את המשאית. תחילה נמסרה לו תעודת ביטוח זמנית לצורך שחרור מהמכס ולאחר מכן הוצאה הפוליסה.

לפי ממצאי הערכאה הראשונה המערער השני לא שוחח עם המשיב על הצורך באמצעי מיגון בכלי הרכב, וגם לגבי המשאית החדשה לא דובר עמו ולא הוסבה תשומת לבו לכך שהפוליסה כוללת תנאי המתנה את הפיצוי בקיומה של מערכת הגנה מסוג "בטכונית".

במאי 1989 ביקש המשיב לבטח גם את המשאית מ-84' שניזוקה בתאונה ושיפוצה הסתיים אותה עת, והוא שוב עשה זאת באמצעות המערער השני.

לפי ממצאי בית משפט קמא גם הפעם לא דיבר עמו המערער השני על הצורך באמצעי מיגון כלשהם ולא אמר לו שבפוליסה מוצהר שבמשאית מותקנים אזעקה ורב בריח.

המשיב האמין במערער השני וסמך עליו, לכן הוא גם הורה לבנק לשלם את הפרמיות שנקבעו על ידי המערער השני בהוראת קבע. בשנת 1989, בסמוך להוצאת הפוליסה עבור המשאית מ-84', התברר למשיב מפי חבריו כי הפרמיות שהוא נדרש לשלם הן גבוהות, וכי חבריו משלמים עבור ביטוח משאיות דומות פרמיות נמוכות יותר. עקב כך ביטל המשיב את הוראת הקבע בבנק ואמר למערער השני שהוא מבקש לשוחח עמו בנושא.

המערער השני הגיע לביתו של המשיב ב-9.6.89, ומשהציג בפניו המשיב פוליסות קודמות שלו ופוליסות של בעלי משאיות בחברת "המהפך", שבהן הפרמיות היו נמוכות יותר, הסכים המערער השני להפחית את הפרמיות, ולשם כך הוא השאיר לעצמו חלק מהפוליסות, כולל זו של המשאית מ-88'. פוליסה זו נמסרה למשיב רק לאחר גניבת המשאית. כפי שיפורט להלן לא נזדמן לו לראות שכתוב בה כי עליו להתקין מערכת הגנה מסוג "בטכונית". זאת ועוד, הוא לא ידע כלל מה זו מערכת הגנה מסוג "בטכונית" והוא לא התקין במשאית מערכת הגנה כזו.

לטענת המשיב, הוא התקין במשאיות מערכת אזעקה ומוט הגה מסוג "רב בריח", וזאת ללא קשר לדרישה כלשהי מצד המערער השני או לפוליסות שהוציאה עבורו המערערת הראשונה. לדבריו הוא התקין אמצעי מיגון אלה מיוזמתו, לאחר שמאחת ממכוניותיו נגנב הרדיו.

לתמיכה בטענתו זו העיד המשיב את הנהג נסים מלכה. עד זה אמר כי הוא הכיר רק את המשאית מ-84' עליה נהג בדרך כלל, ואילו את המשאית מ-88' הוא לא הכיר, הואיל והיא נמסרה לו לראשונה רק בערב לפני הגניבה כשנהגה הקבוע יצא למילואים. העד העיד כי בשתי המשאיות היו מותקנות מערכות אזעקה וכן "רב בריח" מסוג מוט הגה.

המשיב הגיש כתמיכה לטענתו הנ"ל גם קבלות מאת "אביזרי פאר - אבי גבזו" שהוצאו עבור התקנת מערכות האזעקה ו"רב בריח" (ת/12 - ת/15) והעיד את בנו, שאישר כי הוא מסר את המכוניות לאבי גבזו כדי שיתקין בהן מערכת אזעקה ו"רב בריח".

גירסת המערערים

3.  המערער השני, סוכן הביטוח עוזי כרמי, אישר בעדותו כי במהלך המשא ומתן שניהל עם המשיב לפני הוצאת הפוליסות, נתן לו המשיב את הפוליסות הקודמות שהוצאו לו על ידי חברת "איילון" ואלה שימשו בסיס להוצאת הפוליסות החדשות, וכי הוא לא החתים את המשיב על הצעות ביטוח חדשות.

המערער השני טען, כי הוא מסר את הפוליסות למשיב בסמוך להוצאתן, והכחיש את טענת המשיב, לפיה הם לא שוחחו כלל על אמצעי המיגון הנדרשים.

לטענתו הוא שוחח עם המשיב על כך הן בעת הוצאת הפוליסות לראשונה בשנת 88' והן בפגישותיהם המאוחרות, כולל בפגישה ב-89', שבה חלק המשיב על גובה הפרמיות. לתמיכה בטענתו זו הציג הנתבע תרשומת (נ/15) שערך לעצמו לאחר הפגישה עם המשיב ב-9.6.89 ושבה מוזכר נושא המיגון. כן הפנה העד לפוליסה משנת 88' לגבי המשאית מ-88', שבה כבר צויין התנאי בדבר התקנת מערכת "בטכונית".

מטעם המערערים העידה גם מנהלת מחלקת התביעות, גב' בתיה לונדון, אשר מסרה כי כאשר המשיב דרש לקבל את הפיצוי בגין גניבת המשאיות, נאמר לו שעליו להוכיח שהתנאים שהותנו בפוליסה לגבי אמצעי המיגון קויימו.

לדבריה, המשיב לא השיב שהוא אינו יודע על קיומו של תנאי בנוגע לאמצעי מיגון, אלא השיב שהוא קיים את התנאים ושהוא ימציא את המסמכים הדרושים.

העדה אישרה בעדותה שהבסיס לפוליסות שהוצאו למשיב לא היו הצעות ביטוח אלא פוליסות קודמות שלו אצל חברה אחרת. כן אישרה העדה כי מר גבזו אישר בפניהם שהוא התקין "רב בריח" ואזעקה בשלוש משאיות של המשיב.

קביעות בית משפט קמא

4.  המשיב הגדיר עצמו בעדותו בערכאה הראשונה במילים אלה:

"אני בור ועם הארץ. אני לא מבין הרבה. לא למדתי בבית ספר גבוה. אני נהג. בניתי את המדינה, עבדתי יום ולילה, כל בורג של המשאיות זה חוליה בגוף שלי. אני לא יודע חופשה וכלום. עבדתי יום ולילה כולל שבתות. עד ליום הזה של המשפט אני נקרעתי. טוב שלא קיבלתי התקף לב עד היום" (פרוטוקול ישיבה מיום 18.6.91).

בית משפט קמא ציין כי לפי התרשמותו המשיב הינו אדם פשוט, לא מתוחכם, איש עבודת כפיים הנותן אמון בזולתו. הוא העיד בהתרגשות רבה, לעיתים חזר על דבריו ולא השיב לעניין, אך הערכאה הראשונה ציינה שעדותו אמיתית ולא מדובר בגירסה מתוחכמת שהומצאה לצורך המשפט. לפיכך, במחלוקת העובדתית בין גרסתו לבין גרסת המערערים הועדפה גרסתו של המשיב, וזאת במיוחד כאשר המערער השני נמנע מלהחתים את המשיב על הצעת ביטוח.

בית משפט קמא גם קבע בממצאיו כי המערער השני לא שוחח עם המשיב על אמצעי המיגון ולא הפנה תשומת לבו לכך שבפוליסה מ-88' נכלל תנאי המתנה את הפיצוי בקיומה של מערכת הגנה מסוג "בטכונית". המשיב לא ידע מהי מערכת הגנה מסוג "בטכונית". הוא סמך על המערער השני ולא עיין כלל בפוליסות. לגבי הפוליסה מ-88', לו אף היה רוצה לעיין בה, הרי לא היה יכול לעשות כן, משום שזו נמסרה לידיו רק לאחר שהמשאית נגנבה. לו היה המערער השני חוזר ומבהיר למשיב - כפי שטען בעדותו - שהפיצוי על פי הפוליסה מותנה בקיומם של אמצעי מיגון, היה המשיב ממהר ומתקין אמצעי מיגון אלה ולא ממשיך לשלם פרמיות גבוהות של עשרות אלפי שקלים, לשוא.

חיזוק לגרסתו של המשיב, לפיה האמין למערער השני נמצא בעובדה שגם לגבי גובה הפרמיות התעורר המשיב רק כעבור שנה, וזאת לא משום שעיין בפוליסות אלא משום ששוחח עם חבריו שאמרו לו שהפרמיות שהם משלמים נמוכות יותר.

הפוליסות של חבריו של המשיב שהוצגו בפני המערער השני כללו אמנם תנאי מיגון, אולם הן הוצגו בפני המשיב רק לעניין גובה הפרמיות, ולפיכך אין כל רלבנטיות לשאר הוראותיהן, ואין להוציא מכלל אפשרות שהמשיב לא היה ער להן.

הפוליסה לגבי המשאית מ-88' שהוצאה עוד בשנת 88', כללה אמנם את תנאי המיגון, ואולם אין ללמוד מכך שבשנים 90-'89' ידע המשיב על קיומו של תנאי זה, שכן המשיב העיד שהוא סמך על המערער השני ולא עיין בפוליסות כדי לבדוק אם הוא לא כלל בהן תנאי שלא הוסכם עליו.

המערער השני טען בעדותו, כי גם בשיחה בביתו של המשיב, שהתנהלה סביב נושא הפרמיות, נדון נושא ההגנות וכי בפגישה זו נכח גם עוזרו. דא עקא, המערער השני נמנע מהעדת עוזרו, ודבר זה הפחית ממשקל עדותו.

לעניין התרשומת שכתב המערער השני לעצמו - ציין בית המשפט כי הנסתר בה רב מן הנגלה; לא ברור מתי נערכה, מדוע נערכה, ומה פשר שאר הרישומים שבה. בנסיבות אלה לא סבר בית המשפט כי יש בה כדי להטות את הכף לכיוון גרסתו של המערער.

5. בליל ה-1.1.90 נגנבה משאית 88', וכעבור פחות משבועיים (בליל ה-13.1.90) נגנבה משאית 84', לאחר שהוחנתה באותו המקום על ידי אותו הנהג.

אין חולקים על כך ששני הארועים קרו בתקופה בה חלו הוראות חוזי הביטוח על שתי המשאיות.

המשיב פנה לאחר כל אחד ממקרי הגניבה אל המשטרה, וכאשר הוא מצוייד באישורים בדבר ההודעה, דיווח על המקרים לחברה המבטחת. זמן קצר לאחר מכן לקח המשיב הלוואה בנקאית לצורך רכישת משאית אחרת.

לאחר כארבעה חודשים הודיעה המערערת הראשונה כי אין בכוונתה לשפות את המשיב על נזקיו, היות ולא עמד בתניות החוזיות הנוגעות לאופן מיגונם של הרכבים מפני גניבות. המשיב תבע בבית המשפט המחוזי את זכותו לדמי הביטוח המלאים, לפיצויי הסתמכות, לריבית מיוחדת ולפיצויים בגין עגמת נפש. בית המשפט קמא קבע, כי חלק מאותם תנאים שהופיעו בחוזי הביטוח אכן מולאו, ומכל מקום המערערים לא קיימו חובתם בהפניית תשומת ליבו של המשיב לאותן תניות. לכן חויבו המערערים בתשלום הפיצויים עבור הרכב, היינו 190,000 ש"ח בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.5.89 ועד התשלום המלא בפועל, וכן 102,000 ש"ח + 1,500 ש"ח בצרוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 5.3.89 ועד לתשלום המלא בפועל.

הערעור נסב על חיובה של חברת הביטוח בשיפוי המשיב על אבדן שתי המשאיות המבוטחות. הערעור שכנגד מופנה כלפי דחיית תביעותיו הכספיות האחרות של המבוטח, כפי שפורטו לעיל.

התניות בחוזי הביטוח משאית 84'

6.   (א) ברשימה שצורפה לפוליסת הביטוח של משאית 84' (ת/5), בסוף הפרק הנוגע לביטוח המקיף נכתב, כמוזכר כבר:

"מו"מ בזה כי קיימת מערכת אזעקה תקינה ופעילה + 'רב בריח'".

בית המשפט ראה בסעיף זה הסכמה והצהרה ("מוסכם ומוצהר בזה") ולא תנאי לתקפות הכיסוי הביטוחי.

המערערים טוענים כי לא הותקנו אמצעי מיגון כנדרש וכי טעה בית המשפט קמא משקבע שהותקן אמצעי מסוג רב-בריח במשאית 84'. לטענתם, כל שרכש המשיב הוא מוט הגה דוושה, שאינו מהווה "רב-בריח" כאמור, וגם לגבי קיומו של אביזר זה, כל שכן התקנתו ערב הגניבה, הועלו ספקות. ספקות אלו הועלו על ידי המערערים כבר בבית משפט קמא, והם מבקשים לעוררן גם בבית משפט זה.

(ב) בכל האמור לעצם התקנת המיגון, אין כל ממש בטענה. מדובר בעניין שבעובדה. בית משפט קמא, לאחר שהובאו בפני ראיות ועדים מטעמם של שני הצדדים, פסק כי המשיב הרים את נטל ההוכחה בעניין זה. העלאתן בפנינו של טענות בנקודה זו - מול הקבלות של "אביזרי פאר - אבי גבזו" על התקנות מוט הגה-דוושה ואזעקה, והערת בית משפט קמא בענין ערכה של התרשומת של המשיב השני, לא היתה במקומה מעיקרה. יש להוסיף כי מוט הגה-דוושה היה מוצר של "רב-בריח" ועוד נשוב למשמעותו של דבר, בהמשך פסק דיננו.

(ג) בית המשפט שלערעור אינו ממהר להתערב בממצאים המעוגנים בדברי עדות שהושמעו בפני הערכאה הראשונה, בעיקר מן הטעם שאין לו אותו יתרון, הקיים לפני בית המשפט של הדרגה הראשונה, העולה מן ההתרשמות הבלתי אמצעית מן העדות.

המערערים מנסים לשכנענו בטעוניהם שמקרה זה צריך להיכלל בין אותם מקרים נדירים בהם ערכאת הערעור מתערבת בממצאים. הם מפנים בהקשר זה לע"א 74/88 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' חג'אג'רה ואח', פ"ד מג(280 (4, מקום שם נאות בית המשפט לקבוע לראיות משקל שונה מזה שיוחס להם בערכאה הראשונה. אין המשל דומה לנמשל, כי במקרה שבפנינו אין שמץ עילה לטענה בדבר טעות בהערכת מהימנותם של העדים או בשיקוליה של הערכאה הראשונה בהם דובר שם. לאור מערכת הראיות, אין לטענת המערערים אחיזה כלשהי בחומר.

(ד) לגופו של עניין, מקובלת עלי גישתו של בית המשפט קמא, שראה את לשון הפוליסה בעניין המיגון, כפי שהובאה לעיל, ככזו שאינה קובעת התניה של חובת הפיצוי בהתקנה של אמצעי המיגון. מדובר בהצהרה גרידא ולא נאמר דבר לפיו הכיסוי מותנה בקיומם של אמצעי המיגון שנמנו בפיסקה.

כאמור בספרו של MODERN INSURANCE LAW (LONDON, 3RD ED.,:(1993 J. BIRDS

"IF THERE IS NO REFERENCE TO THE SORT OF CONDITION IN QUESTION BEING PRECEDENT TO THE INSURER'S LIABILITY, THEN IT IS CLEAR THAT A BREACH DOES NOT ENTITLE THE INSURER TO REPUDIATE LIABILITY" (P. 141).

המערערים הם שהפנו, בין היתר, לע"א 124/89 (הפניקס נ' כהן, פ"ד מו(372 (2), שם נאמר:

"אכן, פוליסת הביטוח היא בבחינת התקשרות חוזית הבאה ליתן למבוטח הגנה מפני נזק מסויים, אולם מאידך גיסא, הפוליסה גם נותנת ביטוי למידת המחוייבות שחברת הביטוח מוכנה ליטול על עצמה ולהקף הסיכונים שהיא מקבלת על עצמה לכסות, הכל על פי התנאים המפורטים באותה התקשרות חוזית... הפרשנות לפוליסת הביטוח צריכה איפוא לאמץ אותה אופציה פרשנית אפשרית, המלמדת על כוונתם של המתקשרים ושיש בה סבירות ואיזון" (שם, 382; ההדגשה שלי - מ. ש.).

לשון אחרת, סעיף ובו התניה על תוקף הפוליסה, מן הראוי שיאמר זאת מפורשות וברורות.

7.    (א) כמוזכר כבר, אחת מטענותיהם של המערערים היתה שאותו מוט הגה-דוושה אשר המשיב התקין, לפי טענתו, אינו "רב-בריח" כלל אלא מתקן מיטלטל אותו מחברים בגמר הנסיעה לאחת מדוושות הנהיגה ולהגה.

אין לקבל טענה זו מן הטעם העובדתי: כפי שכבר נאמר, מוט ההגה המוזכר כאן הוא מוצר של "רב בריח" ואף מכונה בשם זה. ניתן לראות בביטוי "רב-בריח" מונח המעלה קשת של אפשרויות מיגון שונות ואין לאמץ פרשנות המייחדת ביטוי זה למתקן אליו התכוונה המערערת.

(ב) אולם בהקשר זה יש גם לשוב ולהזכיר שאחד מן הקווים המנחים בפרשנות של חוזי ביטוח הוא הגנה על הצד החלש בעיסקה (פרופ' ד. פרידמן, פרופ' נ. כהן, חוזים (תשנ"א, חלק א') 59). הפסיקה הכירה זה מכבר בפער ביחסי הכוחות שבין הצדדים לחוזה ביטוח וביטאה לא אחת הכרה זו בפרשנות שהחמירה עם החברה המבטחת על מנת להגן על זכויותיו של הלקוח. במובן זה, עקרון ה-CAVEAT EMPTOR פינה מקומו לגישה המקפידה יותר עם הצד החזק לעסקה. (מאמרו של א. דורות "משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ביטוח - יזהר המבוטח?!, הפרקליט לז (תשמ"ז) 181 בעמוד 182; ד.מ. ששון דיני ביטוח (תשמ"ט) בעמוד 44; פרופ' א. ידין חוק חוזה ביטוח, התשמ"א -1981 פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג. טדסקי (התשמ"ד), בעמוד 44).

המערערים טוענים שהמשיב הינו בעליהם של מספר כלי רכב, אותם ביטח לאורך תקופה ממושכת, ומשום כך אין להתייחס אליו כאל צד "חלש".

אין בטענה זו כדי לשנות את העובדה של חוסר האיזון. אנשים רבים מבטחים את רכביהם לפרקי זמן ממושכים, ואין לראות בכך משום הפיכתם למומחים בתחום עסקי הביטוח. בעניין זה אשוב ואפנה להתרשמותו של בית המשפט קמא מהמשיב כ"אדם פשוט, לא מתוחכם, איש עבודת כפיים הנותן אמון בזולתו".

(ג) עקרון פרשנות נוסף שיש לשוב ולהזכיר בהקשר זה הוא הכלל לפיו יש לפרש מסמך, במקרה של ספק, נגד המנסח (CONTRA PROFERENTEM). (ראו E.R.H. IVAMY בספרו ,GENERAL PRINCIPLES OF INSURANCE LAW (LONDON 1986, FIFTH ED.) P. 454; פרופ' ג' שלו דיני חוזים (תש"ן) 322).

בע"א 769/86 רובינשטיין ושות' נ' זמרן ואח', פ"ד מב(581 (3 פסקתי בסוגיה דומה:

"המדובר בענייננו במסמך סטנדרטי, אשר נערך על ידי המערערת לצרכיה... כאשר מתעורר ספק לגבי פירושה של תניה במסמך מעין זה, מן הנכון להעדיף את הפירוש שאין בו כדי לבטא ויתור גורף על זכויות מצד אלה שלא ניסחוהו" (שם, 586; וראו ע"א 631/83 המגן ואח' נ' "מדינת הילדים", פד"י לט(561 (4, בעמוד 572; ע"א 124/89 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' כהן ואח', פ"ד מו(372 (2, בעמוד 379).

(ד) הפעלתו של הכלל הולמת גם את רוחו של חוק חוזה ביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח). הרקע החקיקתי לחוק ותוכנו מצביעים על המגמה להגן על זכויותיו של המבוטח בשלב כריתת חוזה הביטוח ולאחריו (דברי ההסבר בהצעת חוק הביטוח תשל"ו-1975, ה"ח 1309). בעניין זה נאמר בע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם):

"יש בכלל זה כדי לתמוך בהנחה שמטרת החוק האמור היתה להגן על המבוטח. הנחה זו נסמכת בראש ובראשונה על הוראות החוק עצמו, דוגמת הוראת סעיף 39, המאפשרת התנייה על הוראות מסויימות בחוק לטובת המבוטח או המוטב בלבד (הוראה שאין דומה לה לגבי המבטח); וכן על שיקולי מדיניות רחבים יותר, שעניינם ביחסי הכוחות שבין המתקשרים, המבטח והמבוטח, והצורך להגן על האחרון, שכוח המיקוח שלו, בדרך כלל, חלש יותר".

הדרישה לבהירות נוסח החוזה מתבטאת ביתר שאת כאשר מדובר בסיוג של חבות חוזית. במקרה כזה הוא חייב להיעשות באופן מפורש, בולט וברור.

כך בע"א 188/84 "צור" חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(3) בעמוד 14 נפסק כי:

"כשם שיש לפרש פוליסת ביטוח נגד מנסחה, כך יש גם לפרש את תניות הפטור שבה נגדו" במקרה שלפנינו הפוליסה, התוספת והתנאים נקבעו ונוסחו על ידי המערערת 1.

בענין המחלוקת לגבי טיב המיגון המדויק, הרי שכל שיכולים המערערים הוא להלין על עצמם על כך שלא טרחו להגדיר בתוספת הפוליסה את המיגון הספציפי לו הם טוענים (וראו לענין זה את דבריו של השופט ח' כהן בע"א 185/75 אוחיון ואח' נ' חיון ואח', פ"ד לא(820 (3 בעמוד 826).

8. האמור לעיל מתווסף לפגם העיקרי בפעולת המערערים והוא שלא קיימו את האמור בסעיף 3 לחוק חוזה הביטוח אשר לפיו יש חובה להבליט הגבלות שהם בגדר תנאי או סייג לחבות (בע"א 3577/93 הפניקס הישראלית לביטוח בע"מ נ' מוריאנו (טרם פורסם)). לא רק שלא היתה כאן הבלטה בפוליסה אלא שהנסיבות מצביעות על כך שלא היתה למשיב אפשרות אובייקטיבית ללמוד על קיומם של סייגים כלשהם.

עקרון תום הלב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ובזמן ביצועו בכלל, וחובות האמון שחלים על הצדדים בעסקת ביטוח בפרט, אינם באים על סיפוקם בקיומה של מסויימות בנוסח החוזה. לכיתוב מדוייק של פרטי ההסכם חייבת להתלוות הפנייה אפקטיבית של תשומת לב הצדדים הנוגעים.

משנכתב על ידי הצדדים שמוסכם ומוסדר שיש ברכב המבוטח "רב בריח", ומשקבע בית המשפט, בדין, שמוט הגה-דוושה מסוג רב-בריח נכלל בהגדרה של מיגון על ידי רב-בריח, לא נותר אלא לקבוע שתנאי הפוליסה מולאו ולמשיב עומדת הזכות לשיפוי בגין הגניבה של משאית 84'.

לא היה כל מקום לסרב לדרישה לתשלום פיצויים עבור משאית 84'. משאית 88'

9. ברשימה שצורפה לפוליסת המשאית 88' נכתב:

"מו"מ בזה כי תנאי מוקדם לכסוי גניבה ו/או פריצה עפ"י פוליסה זו הוא: בקיום מערכת הגנה מסוג בטכונית תקינה וכשירה לפעולה המופעלת כל אימת שהרכב חונה".

אין חולקים שתנאי זה לא התקיים. טענתו של המשיב בבית משפט קמא היתה שלא קיבל את הפוליסה ויתר על כן, המערערים לא הפנו את תשומת ליבו בדרך אחרת לקיומו של תנאי זה, ולכן אין לראות התנאי כמחייב אותו.

לגרסתם של המערערים, המערער 2 עדכן את המבוטח לגבי קיומם של תנאי המיגון הן בעת עריכת פוליסת הביטוח, והן בשלב מאוחר יותר בעת שהשניים נפגשו. לחלופין טענו המערערים שהמשיב ידע על קיומם של התנאים היות וחוזה הביטוח התבסס על פוליסות שהוא עצמו המציא לחברת הביטוח.

בית משפט קמא מצא כי המערערים לא טרחו להחתים את המשיב על הצעת הביטוח, והפוליסה עצמה כלל לא היתה בידיו של המשיב במשך כל אותה תקופה שקדמה לקרות הארוע הביטוחי. בהתבסס על חומר הראיות והתרשמותה ממנו, קובע בית משפט קמא:

"...התרשמתי שעדותו (של המשיב בערעור זה - מ.ש.) אמיתית ולא מדובר בגרסה מתוחכמת שהומצאה לצורך המשפט. לפיכך במחלוקת העובדתית בין גרסתו לבין גרסת הנתבע הנני מעדיפה את גרסתו זאת במיוחד בנסיבות שלפנינו כאשר הנתבע נמנע מלהחתים את התובע על הצעת הבטוח.

על פי גרסה זו, הנני קובעת כי הנתבע לא דיבר עם התובע על אמצעי המיגון ולא הפנה תשומת לבו לכך שבפוליסה מ-88 נכלל תנאי המתנה את הפיצוי בקיומה של מערכת הגנה מסוג בטכונית. התובע לא ידע מהי מערכת הגנה מסוג בטכונית. הוא סמך על הנתבע ולא עיין כלל בפוליסות".

המערערים מנסים לתקוף את המסקנות העובדתיות של בית משפט קמא. לטענתם, כפי שהוזכר לעיל, הוסבה תשומת ליבו של המשיב לתנאים המסייגים את חבות המערערת, הפוליסה היתה בידי המשיב עובר לארוע שבגינו התביעה, והסייגים שבה נעשו על סמך פוליסות שהוא עצמו הגיש למערערת. דא עקא, בית משפט קמא לא ראה לקבל תיזה זו שנסמכה על דברי המערער השני ותרשומת אותה ערך כביכול ואין סיבה מדוע נשנה מסקנה זו או נסטה ממנה.

בית המשפט קבע שמעיניו של המשיב התמקדו בגובה הפרמיה שהיתה לטענתו גבוהה בהרבה מהמקובל ופגישתו עם המערער נסבה סביב ענין זה, הא ותו לא. המערערים לא הקדימו לעריכת החוזה הצעת ביטוח ולא הציגו את התנאים והיקף האחריות שהם נוטלים על עצמם עובר לעריכת הפוליסה. הצעת ביטוח כזו אמנם אינה מחוייבת על פי חוק חוזה הביטוח (ראו פרופ' א' ידין, שם, בעמוד 34), אך העדרה של הצעת ביטוח מרחיבה, למעשה, את חובת הגילוי כלפי המבוטח והעמדתו על תנאי החוזה והשלכותיהם. משנמנעו המערערים, על פי עדותם, מלהסתייע בפרקטיקה המקובלת בעיסקי הביטוח, היה עליהם לעמוד בחובותיהם בדרך אחרת ובוודאי היו חייבים במסירת הפוליסה עצמה.

העובדה שהפוליסה לא היתה מצויה בידי המשיב עד קרות הארוע הביטוחי מהווה כשלעצמה הפרה של סעיף 2(א) לחוק חוזה הביטוח התשמ"א-1981, ומונעת את השענותה של חברת הביטוח על הסייגים המופיעים בה, ומה גם שאף האמור בסעיף 2(ב) לאותו חוק לא הוכח.

היקף חובת האזהרה שחלה על חברת הביטוח

10. טענתם האחרת של המערערים עניינה מידת הנטל שחל עליה, כחברה מבטחת, להפנות את תשומת לבו של המבוטח לקיומן של תניות בחוזה הביטוח, ולהזהירו מפני ההשלכות הצפויות במידה ולא יעמוד בהן.

המערערים טוענים שבית משפט קמא טעה בהגדירו הנטל שהמבטחת חבה כלפי המבוטח. טענותיהם היו אלה:

6. א. טעה בית המשפט קמא משקבע כי על המערער היתה החובה לא רק לציין בפני המשיב שהפוליסות כוללות תנאי מיגון אלא להבהיר למשיב במפורש ובמדויק מהי מערכת הגנה מסוג בטכונית.

ב. טעה בית המשפט קמא משסבר כי קיימת חובה על חברת ביטוח או סוכן ביטוח המוציאים פוליסה למבוטח, להסביר למבוטח על פה כל פרט וכל סייג שבפוליסה".

11. טענות אלו אינן מקובלות עלי ולא רק שבית משפט קמא צדק במסקנותיו אלו, אלא שמידת אחריותה של החברה המבטחת אף רחב יותר.

אין לראות ביחסים שנוצרים בין החברה המבטחת ללקוח יחסים חוזיים רגילים הנוצרים על פי דיני המכר. קיים הבדל בסיסי בין שני המצבים:

באחרון אנו מייחסים לרצון הצדדים גבולות רחבים ביותר, ובהתחקות אחר אומד דעתם בזמן מפגש הרצונות, אנו רואים אותם כשווים. כפי שכבר צויין לעיל, לא כך הדבר שעה שמדובר בחוזה שנכרת בין חברת הביטוח ללקוח.

בהסבריו של פרופ' א' ידין למגמותיו של חוק חוזה הביטוח, הוא יוצא מנקודת מוצא הרואה את יחסי מבטח-מבוטח כיחסים שבין צד חזק לצד חלש:

"כאן עומד מצד אחד מבטח שהוא חברה מסחרית גדולה, בעלת יציבות פיננסית, הנזקקת לייעוץ משפטי מקצועי והמסוגלת לעמוד בהתדיינות ממושכת עם לקוחותיה והיא נהנית משיתוף פעולה הדוק עם חברות ביטוח אחרות, ומן הצד השני עומד מבוטח בודד שברוב המקרים אינו נהנה אף מאחד היתרונות האלו" (א' ידין, שם, 18).

יחסי הכוחות הבלתי שווים מצטרפים למאפיינים נוספים של חוזה הביטוח: זהו הסכם הנושא פני עתיד והצופה את הארוע הביטוחי; גיבוש זכותו של המבוטח מותנית בקרות אותו ארוע; המבוטח נתפס כבעל המידע הרב ביותר באשר לרקע העובדתי ולנסיבות מושא הביטוח. מצד שני, המבטח הוא בעל כח רב כלפי המבוטח, כי עם קרות הארוע הביטוחי נתון המבוטח לעיתים קרובות לחסדי המבטח, אשר לו שילם פרמיות טבין ותקילין. המבטח יכול עתה לגרום להתמוטטותו הכלכלית של המבוטח אם לא יקיים או ישהה התחייבותו ולא ישפהו כדי לסייע בהחזרת המצב, במידת האפשר, לקדמותו. אף מטעם נוסף זה נהוג לראות בחוזה הביטוח חוזה המחייב UBERRIMAE FIDEI, הווי אומר, לא רק שנדרש מן הצדדים שיפעלו בגילוי לב יותר מסוגי חוזים אחרים, אלא גם מקפידים איתם בכל הנוגע לדיוק ולדווקנות בניסוח הדברים וכמובן גם בכיבודם.

כפי שנובע מן האמור לעיל, עקרון גילוי הלב איננו חד-צדדי. אמנם ברגיל המבוטח הוא שמתבקש למלא את הצעת הביטוח ולענות על השאלות הכלולות בה, אך תחולתה של החובה היא על שני הצדדים לחוזה כי הוא מטיל עליהם חבויות הדדיות (ראו ד' מ' ששון, שם, 44). כשם שהמבוטח לא יכול להבנות, במימוש זכותו הלכאורית, על מצג שווא של עובדות או הסתרת מידע מטריאלי לחוזה, כך לא יכול המבטח להנפיק פוליסה שלא בהתאם להצעה או להוסיף סייגים שמשליכים על היקף חבותו ללא ידיעת והסכמת המבוטח. כתב על כך פרופ' IVAMY, שם, בעמוד 121:

"SIMILARY, IT IS THE DUTY OF THE INSURERS AND THEIR AGENTS TO DISCLOSE ALL MATERIAL FACTS WITHIN THEIR KNOWLEDGE, SINCE THE OBLIGATION OF GOOD FAITH APPLIES TO THEM EQUALLY WITH THE ASSURED".

המשפט האנגלי, הרואה בחובת הגילוי נגזרת של עקרון ה-GOOD FAITH, נקט בעבר הרחוק יותר גישה שונה בכל הנוגע לעסקי הביטוח. חברות הביטוח נהנו מאווירה שיפוטית וחקיקתית ששאפה להאדיר את כוחן, לעיתים קרובות אף על חשבון זכויותיו של המבוטח. רק בתחילתה של מאה זו השתרשה ההשקפה שיש להטיל את חובת הגילוי על שני הצדדים לחוזה הביטוח, ולהקפיד על ריסון כוחה של חברת הביטוח בהתקשרות החוזית (פרופ' א' ידין, שם, בעמוד 20).

בשיטתנו, אומץ ופותח עקרון גילוי הלב ההדדי, עוד לפני עיגון דוקטרינת תום הלב בחקיקה האזרחית. חובת הגילוי שנקבעה בע"א 846/70 עטיה נ' "אררט" חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד לא(780 (2, שהיה פסק הדין המנחה בסוגיה זו חייב חשיפה והבהרה בפועל מצד החברה המבטחת באותם מקרים בהם חורגת הפוליסה מההצעה המקורית:

"אך אפילו בהנחה שהפוליסה עצמה מבהירה שהצורך בגיל ובוותק נהיגה חל גם על המבוטח כנהג ולא רק על נהג אחר, סבורני שהיה זה מחובת חברת הביטוח להסביר את הדבר למבוטחים ולהזהיר אותם שאינם מקבלים את הביטוח המבוקש" (שם, 781; הדגשה שלי - מ.ש.).

בע"א 493/77 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' משייך ואח', פ"ד לב(477 (1, נדונה עסקת ביטוח שנכרתה עובר לכניסתו לתוקף של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -1973 (להלן: חוק החוזים), נאמר שם:

"אילו היתה העסקה בין הצדדים דנן נקשרת אחרי שנכנס לתקפו חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, היינו יכולים להסתמך על הוראותיו של חוק זה ובפרט על הסעיפים 12ו-15 שבו. באין אפשרות כזאת, עלינו להסתפק בכללי המשפט המקובל אשר הגדירו את חוזה הביטוח כחוזה UBERRIMAE FIDEI. בחוזה כזה חייבים הצדדים לנהוג אחד כלפי השני ביחס מירבי של כנות ותום-לב ויחס זה כולל בתוכו חובת גילוי מוגברת" (שם, עמ' 483, הדגשה שלי - מ.ש.).

.12 החידוש שנתחדש על ידי המחוקק בסעיפים 12ו-39 לחוק החוזים פתח לצורך ענייננו את הפתח למעבר מתחום גילוי הלב והכנות הסבילים, אל הטלת חבויות אופרטיביות. ד"ר פ' גולדשטיין, במאמרו - "UBERRIMAE FIDEI בחוזי ביטוח לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973" עיוני משפט ה (תשל"ז) 345, מוצא שעקרון תום הלב יוצק תכנים חדשים וקונקרטיים במקומה של אותה אמת מידה לטינית שאוזכרה ומתורגמת כ"יושר מירבי" או "חובת גילוי מוגברת". לדידו, הגם שזו קבעה חובה "לדבר" כאשר על פי הדין הכללי מוקנית הזכות "לשתוק", היא נותרה סופרלטיב משפטי מעורפל (שם, עמודים 366 ,346). לא כן הכללים העולים עתה מחוק החוזים.

החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת מנוסחת אמנם גם היא בלשון כללית, פתוחה ורחבה. בכך השאיר המחוקק לבית המשפט את מלאכת העיצוב של החובה (ראו ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(237 (2, בעמוד 262). אך אין בכך כדי לגרוע מהתפיסה הלומדת מחוק החוזים כי הוא:

"קובע משטר אחריות ברור וחמור מזה ששרר בדין הקודם לו ומגביל בכך בצורה ניכרת יותר את חירות הפעולה במהלך המשא ומתן" (פרופ' ד' פרידמן, פרופ' נ' כהן חוזים (תשנ"א) חלק א' 513).

ד"ר ד' פלפל, במאמרה "תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה" עיוני משפט ה (תשל"ז) 608, בחנה את תחולת סעיף 12 לחוק החוזים על חובת הגילוי שחלה על מבטחים בחוזה הביטוח, טרם נחקק חוק חוזה הביטוח. בתשובתה לשאלה מה דין חובת הגילוי שחלה על מבטחים היא כותבת:

"נראה לנו, כי התשובה תהיה דומה לזו אותה נתנו בהקשר לחבויות המוכר בדיני המכר. גם כאן כמו שם אין מלוא חבויות המבטח קבועות בחוק הביטוח; ולכן הדרך הנכונה תהיה גם כאן פניה לעקרונות הכלליים של דיני החוזים, ובעקבות הפניה זו הטלת חובות של הבהרה, יעוץ וגילוי פרטים על מבטחים. מן הראוי גם לציין כי בדיני ביטוח רבים מאוד הנוהגים שהשתרשו במשך השנים...נראה לנו שלאור התשתית החדשה של חוקי החוזים, דהיינו הכנסת עקרון תום לב ודרך מקובלת, נחוץ יהיה לבדוק נוהגים, שנוצרו על סמך הדין הקודם, באמות המידה החדשות שהקנה לנו החוק" (שם, בעמודים 616-617; הדגשה שלי - מ.ש.).

ואכן, גם הפסיקה שקדמה לחקיקת חוק חוזה הביטוח ראתה, על פי רוב, את המבוטח כפגיע יותר מהמבטח, ומשום כך נזקקה לפרשנות שהגנה על זכויותיו של המבוטח מול סעיפים בחוזה שסייגו את חבותה של החברה.

פסיקה זו נשענה על נימוקים וכלים פרשניים שונים: סבירות התניה על פי סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (ע"א 185/75 הנ"ל (פרשת אוחיון), שם בעמוד 827), כללי פרשנות הדוגלים בטובת המבוטח על פני המבטח-המנסח, כפי שאוזכר לעיל, ובמיוחד על מבחני תום הלב, כפי שפותחו בידי בית המשפט (ע"א 846/76 עטיה נ' "אררט" חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד לא(782 ,780 (2; ע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(602 ,589 (3; ע"א 420/83 אשור נ' "מגדל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מד(650 ,627 (2).

13. התוצאה המצטברת של פרשנות זו היא הרחבת היקף חבותה של החברה המבטחת ביחסיה עם המבוטח. חוק חוזה הביטוח עיגן בחקיקה תפיסות שכבר עמדו לנגד עיני בתי המשפט זמן רב קודם לכן. פרופ' א' ידין, מצא שבענין זה "צועדים מחוקק ושופט יד ביד באותו כיוון ובאותה גישה" (פרופ' א' ידין, שם, 20). בהסבריו לתכליתו של החוק, הוא כותב:

"חוק חוזה הביטוח, נמנה עם "החוקים שבהם מדינת סעד מודרנית באה לעזרת "האיש הקטן", מעין חוק להגנת הצרכן בין שאר החוקים בעלי מגמה זו, כמו חוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981 ורבים אחרים. מגמתו הכללית של החוק היא לשמור על המבוטח בפני הכוח העדיף של המבטח ובפני הפעלה וניצול של עמדתו העדיפה. בלשון אחר: החוק בא לתקן, ולו במעט, את חוסר השוויון בין הצדדים לחוזה הביטוח" (שם, בעמוד 18).

ככל חוק שנועד להגן על זכויות, ובמקרה זה הגנה על זכויות הצרכן המבוטח, הוא נושא סממן מעין-פטרנליסטי הפוגע בהיקף חופש ההתקשרות החוזית (מאמרה של פרופ' נ' כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח (תשמ"ט) 383, בעמוד 393). כך מצויות בחוק שמונה עשרה הוראות קוגנטיות החלות על כל חוזה ביטוח ושנועדו לקבוע אמת מידה מינימלית לאופיו של חוזה הביטוח; ועשרים ושמונה הוראות נוספות שעליהן ניתן להתנות רק לטובת המבוטח או המוטב. מבוטח הרוצה להתנער מזכויות המוענקות לו ולעצב את חוזה הביטוח באופן הגורע מהיקפן של הזכויות, ואלו באות בגדר ההוראות הדיספוזיטיביות שבחוק, יוכל לעשות זאת אם יגלה רצונו לכך.

14. (א) עקרון גילוי הלב זכה להתיחסות מיוחדת בחוק חוזה הביטוח, הן ביחס לחובה הקמה כלפי החברה המבטחת, שחסרים בידיה נתונים מדוייקים העשויים להשליך על היקף חבותה. והן ביחס למבטח, סעיף 3 קובע את החובה להבליט הגבלות לחבות המבטח:

"תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יציינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליה" (הדגשות שלי - מ.ש.).

שתי החלופות צריכות להקרא כמכוונות לאותה מטרה: מניעת הבלעה של תנאי או סייג. ענין הבאתו של סייג בפוליסה ליד הנושא שהוא נוגע לו, צריך להתפרש מבחינת רוחו ומגמתו בדומה להבלטה המיוחדת שהיא החלופה השניה. יש בפנינו שתי חלופות שיש לקראן EJUSDEM GENERIS.

אופן הבלטת הגבלות על חבות החברה המבטחת נתונות לבחירתו של המבטח. ודוק: סעיף זה כלול בין הוראותיו הקוגנטיות של חוק חוזה הביטוח. לפי האמור בסעיף 39(א) לחוק, חובה על המבטח להיזקק לפחות לאחת מהדרכים המוצעות. פרופ' נ' כהן, במאמרה "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז (תשמ"ז) 13, כותבת, בהתיחסותה ללשון הסעיף:

"הסעיף אינו מטיל חובת הודעה בעל פה, אך הוא קובע דרך שתביא לתשומת לבו של המבוטח, כי לא קיבל את כל מבוקשו" (שם, בעמוד 33).

החוק, כשלעצמו, מסתפק באמצעי טכני מינימלי לצורך מתן תקפות לסיוג חבות המבטחת. ברע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, (טרם פורסם), התיחסתי לתוכנו של סעיף 3:

"החוק מתנה הכרה בסייג לחבות בכך שתקויים הוראתו של הסעיף האמור. על פי סעיף 3 סייג החבות או התנאתה תלויים בהופעת הסיוג או ההתניה סמוך לנושא הנדון (הנושא המסווג או המותנה) או הבלטה מיוחדת שלו. סעיף 3 לחוק משתלב בתכלית הכללית של החוק שהיא ההגנה על אינטרס המבוטח. הסעיף אינו מאפשר למבטח להגניב לפוליסה תניות המסייגות את החבות. החוק מטיל נטל על המבטח כדי להעלות את ההסתברות שהמבוטח ידע את הסייגים לחבות".

(ב) הסעיף אמנם אינו מטיל חובת הודעה בעל פה, אך תכליתו היא להסב את תשומת ליבו של המבוטח אל הגבלות החבות של המבטחת. הדבר ניבט מכותרתו של הסעיף, מתוכנו ומדברי ההסבר שליוו את הליך החקיקה; כאמור באלו האחרונים:

"סעיף זה משלים את הסעיף הקודם ובא להגן על המבוטח בפני הגבלות נסתרות של חבות המבטח" (הצעת חוק הביטוח, תשל"ו-1975, ה"ח 1209).

כבר ב- RE BRADLEY AND ESSEX AND SUFFOLK ACCIDENT IDEMNITY SOCIETY [1912] 1 KB 415, CA קבעה דעת הרוב כי:

"IT IS, IN MY OPINION, INCUMBENT ON THE COMPANY TO PUT CLEARLY ON THE PROPOSAL FORM THE ACTS WHICH THE ASSURED IS BY THE POLICY TO COVENANT TO PERFORM AND TO MAKE CLEAR IN THE POLICY THE CONDITIONS, NON PERFORMANCE OF WHICH WILL ENTAIL THE LOSS OF ALL BENEFITS OF THE INSURANCE. ...THERE IS NO OBJECTION WHATEVER TO THE INSERTION OF SUCH CONDITIONS, SO LONG AS THE INTENDING ASSURER HAS FULL AND FAIR NOTICE OF THEM AND CONSENTS TO THEM. THIS CAN EASILY BE DONE BY STATING THEM SHORTLY IN THE PROPOSAL FORMS WITH THE ADDITION THAT PAYMENT MAY BE REFUSED IF THEY OR ANY OF THEM ARE NOT COMPLIED WITH;" (P. 431).

לא יתכן שכל מעיניה של חברת הביטוח, או הסוכן הפועל בשמה, יוקדשו להגדלת היקף המבוטחים המתקשרים עימם, קביעת גובה הפרמיה וגביתה, צמצום חבויותיה במסמך החוזי ונסיונות להשתחרר מעול קיומן, משאלו התגבשו עקב התרחשות הארוע הביטוחי. בע"א 188/84 "צור" חברה לביטוח בע"מ נ' חדד, פ"ד מ(1 (3, פסקתי בהקשר דומה:

"הדוקטרינה האומרת שפוליסות ביטוח הן חוזים מסוג UBERRIMAE FIDAE הדורשים מן המבוטח גילוי מלא, באה להגן על מבטחים מפני העלמת עובדות, שלא יכולות להיות ידועות להם ממקורותיהם. אך הוראותיו של חוק החוזים (חלק כללי) הן דו-צדדיות, והן דורשות תום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה (סעיף 12), הימנעות מהטעיה, כפי שהיא מוגדרת בסעיף 15, ותום לב בביצוע החוזה (סעיף 39) משני הצדדים; וחברת הביטוח אינה יכולה לנהוג בדרך של ימין מקרבת, קרי כורתת חוזה וגובה פרמיה, ושמאל דוחה, קרי, כוללת בפוליסה תנאים המרוקנים אותה מראש מתוכנה וממטרתה הגלויה" (שם, בעמוד 15, הדגשות במקור; ראה גם ע"א 130/80 ביטון נ' "חלמיש" חברה עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו, פ"ד לו(706 (2, בעמוד 712).

סיכומה של נקודה זו, חברת הביטוח המבקשת לסייג את גבולות חבותה, מחובתה להבטיח שהמבוטח אכן יוכל להיות מודע לסייגים אלו. בין היתר אמור הדבר במקרים בהם מדובר בתנאים המחייבים את המבוטח לעשיית מעשה, כגון התקנת אמצעי מיגון כלשהו. אין די להתנות את חבות החברה במקום שיגרתי כלשהו שבפוליסת הביטוח בין "האותיות הקטנות" הרגילות.

.15 האם קוימה החובה האמורה במקרה דנן? להלן מובא הנוסח המודפס של הפוליסה, ברצף ובצפיפות כלשונו ובצורתו:

"ביטוח מקיף גבולות האחריות: כלפי צד שלישי בשל נזקי רכוש - גבול סכום האחריות של החברה לפי פרק ב' ביחס לכל תביעה או סידרת תביעות הנובעות ממקרה אחד - 66,651השימוש בכלי הרכב הוא אך ורק:

בהתאם לסעיף 18 בפוליסה.

בתוקף סעיפים קטנים א,ב,י"א.

השתתפות עצמית בכל תביעה בביטוח מקיף:

1. 3456.00 שקל.

2. תוספת 50% על הנקוב לעיל לגבי נהג שגילו למטה מ-24 שנה, ו/או בעל ותק נהיגה פחות משנה אחת.

3. השתתפות עצמית בתביעות צד ג' 288.00בני אדם הרשאים לנהוג ברכב הם אך ורק:

בהתאם לסעיף 17 בפוליסה. בתוקף סעיפים קטנים:א,ב,ג,ד, המשאית כוללת רוטרטר אינטרקולר.

מו"מ בזה כי תנאי מוקדם לכסוי גניבה ו/או פריצה עפ"י פוליסה זו הוא: בקיום מערכת הגנה מסוג בטכונית תקינה וכשירה לפעולה המופעלת כל אימת שהרכב חונה.

סעיף ניהול -------------------------------------------------- מו"מ בזה כי סדור כל תביעה או תביעות אשר תוגשנה בתוקף פוליסה זו תמסרנה ליישוב אך ורק לאליהו חברה לביטוח בע"מ וכל יתר החברות מתחייבות למלא בכל מקרה ומקרה אחרי הסדור אשר ייעשה ע"י אליהו חברה לביטוח בע"מ לסילוק התביעה או התביעות, בתנאי שכל חברה תהיה אחראית אך ורק עבור חלקה היחסי בביטוח. מו"מ בזה כי המלה "החברה" בכל מקום שהיא בחלק המודפס על הפוליסה שונתה ותקרא "המבטחים" המוזכרים בפוליסה.

ראה חלוקה בדף מצורף". תנאי מסייג השזור לתוך טקסט חד גוני רצוף וצפוף בצורתו, ללא הפרדה ראויה בין הנושאים, אינו יכול לשקף כוונת המחוקק בסעיף 3 הנ"ל.

דרך זו של עריכה היתה פסולה כבר בעבר (דברי השופט ח. כהן בע"א 710/75 "מנוע" תל-אביב-יפו הנדסה כללית ותכנון בע"מ נ' "קונפידנציה" בע"מ, פ"ד ל(56 ,53 (3, דעת מעוט), ובוודאי שיש לפסול זאת כיום, לאור מגמתו של חוק חוזה הביטוח. כאשר המחוקק חייב הבאת תנאי או סייג בסמוך לנושא שהוא נוגע לו, הוא לא נתכוון להבלעה של התניה בין מגוון תנאים, אלא להצמדה בלעדית לנושא, המובא בנפרד, בצורה המאפשרת זיהויו. צורת ההדפסה שהובאה לעיל היא דוגמה שיגרתית של מקבץ "אותיות קטנות" מכל וכל כל, בהן לא רואים פסקה נפרדת או פרוט של נושא כלשהו; סיוג חבות כגון זו שבפנינו מן הראוי שיבוא באותיות מאירות עיניים ובנפרד. אחרת אין מקיימים את סעיף 3 הנ"ל.

הזכרנו ושבנו והזכרנו כי חוזה הביטוח מפגיש צדדים שאינם שווים בכוחותיהם ומטרתו של החוזה אינה מכירת מימכר במובנו הרגיל. בקביעת ההתיחסות השיפוטית לחוזה הביטוח יש להביא בחשבון שיקולי המדיניות המיוחדים לתחום זה, ואליהם כוונו הדברים בע"א 1845/90 שצוטטו לעיל.

עמד על כך ד"ר פ' גולדשטיין, במאמרו הנ"ל, בעמוד 365:

"יש לזכור, כי ביטוח אינו "מימכר" ככל מימכר; אין המדובר בדבר מוחשי (המימכר הוא - "סיכון") ולקונה (המבוטח) אין הבנה ראשונית לגבי טיבו. ניתן לטעון, על כן, כי על המוכר (מבטח) מוטלת חובת הסבר מפורטת של המימכר יותר מבכל עיסקת מכר רגילה. כך ניתן לומר, כי מוטלת על המבטח חובת פירוט והסבר מראש של היקף "הסיכון" בשלב המשא ומתן, היינו בעת הגשת "כתב ההצעה" או הזמנתו בעל פה של הביטוח. הנה, כיום נודע למבוטח רק בדיעבד - לאחר שחתם על כתב ההצעה (הפוליסה אינה חתומה ע"י המבוטח) - מה הם החריגים ל"כיסוי" שניתן לו. כלומר, בכתב ההצעה לא ברור למעשה היקף "הסיכון", שכן מוגבל הוא לאחר מכן בפוליסה ע"י חריגים ותנאים שונים שאינם מוזכרים בכתב ההצעה. האם ניתן לומר, כי בנסיבות כאלה, יודע המבוטח מהו המימכר הנמכר לו? האם נוכל לומר, כי מכח עקרון "תום הלב" מוטלת על המבטח החובה להסביר למבוטח (למשל, ע"י פירוט מתאים בכתב ההצעה) מהו היקף "הסיכון" הנמכר לו?" (הדגשה שלי - מ.ש.).

דעתי על שאלות אלה הבעתי כבר בעבר:

"...ברור ומובן הוא, שיש ליישם את עקרון תום הלב גם לגבי חוזי ביטוח...אינני רואה מקום להיסוס כלשהו בקשר לכך, כי סעיף 39 חל על חוזה ביטוח, ומשמחליטים שהוא חל, הרי "סעיף 39 לחוק החוזים עשוי להטיל על בעל החוזה חובות נוספות, שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך המתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום לב" (בג"צ 59/80, בעמ' 836). חובות נוספות אלו חלות על מבטחים כמו על כל מתקשר אחר בחוזה. יתרה מזאת, מן הראוי שיחול על מבטחים במידה רבה, משום שהללו מנסחים חוזים ותניות פטור לא אחת ללא ידיעתם מראש של המבוטחים ובלי שיש לאלו היכולת המעשית להתנגד לכך" (ע"א 188/84 "צור" חברה לביטוח בע"מ נ' חדד, פ"ד מ(1 (3, בעמוד 17).

יש להוסיף לסיפא של דברי הנ"ל כי מדובר גם על נסיבות בהן מנסחים תניות פטור מבלי שיש למבוטח היכולת המעשית לדעת תוכנן.

ברוח דברים אלה אמר השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 420/83 אשור נ' "מגדל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מד(627 (2:

"לשם כך יש לשקול, אם לא מן הראוי הוא להטיל על חברת הביטוח את החובה שתעמיד את המבוטח על כך, שאין בידו כיסוי "מלא". לכאורה, נראה כי דרישת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) מחייבת זאת. הלכה פסוקה היא, כי חברת הביטוח, שאינה מקבלת במלואה את הצעת המבוטח, חייבת להעמידו על כך" (שם, בעמוד 650).

קל וחומר כבמקרה שלפנינו, כאשר לא היתה כלל הצעה, עריכת הפוליסה לוקה בחסרים רבים, המבוטח לא הוחתם עליה וזו לא נמצאה בידיו אלא עד לאחר התרחשות הארוע הביטוחי, והסייג הובלע בין האותיות הקטנות במעורב עם נושאים אחרים וללא הבלטה כלשהי.

16. לאור הנסיבות המיוחדות המאפינות את ההתקשרות בחוזה הביטוח, אין מנוס מקביעת אמות מידה בסיסיות שרק בהתקימן תוכל החברה המבטחת להשען על סייגים לחבותה כפי שנקבעו בפוליסה. אם לא דאגה קודם לכן לוודא שהמבוטח היה ער לסייגים שנקבעו על ידה, לא תוכל מאוחר יותר, שעה שהמבוטח יטען לזכותו החוזית, להתנער מחובת השיפוי. חברה מבטחת המסייגת את גבולות חבותה, פועלת בכך באופן לגיטימי, אולם היא גם נוטלת על עצמה, יחד עם זאת, אחריות אקטיבית בדמות חובת הגילוי והוידוא. חברת הביטוח חייבת להסב את תשומת ליבו של המבוטח לתנאי הפוליסה בצורה שתהא מובנת וברורה לו, ולוודא את ערנותו לכך שתוקפה חל רק בהתקיים אותם תנאים, וכי במקרים בהם לא התקיימו לא יוכל ליהנות מגיבוש זכותו לשיפוי. פרופ' א' פרוקצ'יה במאמרו: :READABLE INSURANCE POLICIES" JUDICIAL REGULATION AND INTERPRETATION" 14 ISR. L. REV. (1979) 74 מביא בנושא זה מדבריו של המלומד הרדינג (שם, בעמוד 79):

"THE READABILITY OF INSURANCE POLICIES WOULD APPEAR TO BE A MATTER OF RELEVANCE TO THE INSURANCE INDUSTRY SINCE RESPONSIBILITY FOR COMPLEXITY HAS FALLEN ON INSURERS". (HARDING "THE STANDARD AUTOMOBILE INSURANCE POLICY: A STUDY OF ITS READABILITY" (1967) 34 J. OF RISK AND INSURANCE, P. 39).

הבנתו של המבוטח היא ענין סובייקטיבי. אין בכוונתי להצר את הדרכים בהם תמצא החברה לראוי ויעיל לוודא את הפניית תשומת הלב של המבוטח. משהובהר שהדבר מוטל על שכמה, יש דרכים טכניות פשוטות בהן ניתן להגיע לתוצאה אשר לה מכוון האמור בסעיף 3, והיו בפנינו לא מעט פוליסות ביטוח בהן נעשה הדבר כדבעי.

סיכומו של דבר, לא היה מקום לסרב לשלם פיצויים עבור משאית 88'.

17. סעיף 9(א) לחוק חוזה הביטוח קובע שתקופת הביטוח, באין הסכם אחר, מתחילה עם כריתת החוזה. לפי סעיף 2 לחוק, המבטח חייב למסור את הפוליסה, וכל עוד לא עשה כן יחולו הוראות חוזה הביטוח שהופקד ביד המפקח על הביטוח לפי סעיף 16 ו- 40 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח). הפרקטיקה הנוהגת היא שהפוליסה מגיעה למבוטח פרק זמן ארוך באופן יחסי לאחר שהוא ביקש לבטח עצמו או רכושו, ויתכן שרק אז יכול היה להיות ער לכל הסייגים שנכתבו על ידי החברה המבטחת (ראו מאמרו הנ"ל של פרופ' א' פרוקצ'יה בעמודים 103 ,87). באותו פרק זמן הפוליסה נחשבת "בתוקף" לפי הוראות החוק וכמובן מבחינתם של המבוטח, של יתר הרשויות וכן מנקודת ראותה של החברה המבטחת. אך פער הזמנים שעלול להווצר בין לימוד המבוטח על היקף "כיסוי הפוליסה" לפי הכתוב בה לבין ידיעתו של המבטח יכול להיות מהותי ובעל השלכות קריטיות לגבי מימוש זכותו של המבוטח.

המדיניות המשפטית העומדת בבסיס חלוקת הנטל בין הצדדים לעסקאות ביטוח מחייבת עשיית צעד נוסף בשמירה על האינטרס של המבוטח. יודגש:

אין לזהות בהכרח את אינטרס המבוטח כעומד בסתירה עם זה של המבטח, במיוחד כאשר מדובר במיגון הנכס המבוטח.

כאשר דנים בחוזה לביטוח רכוש, והחברה המבטחת מסייגת את חיובה בהתקנת מערכת מיגון מסויימת, הרי שהיא מבקשת את קיומו של התנאי כדי לצמצם את הסיכון שהיא נטלה על עצמה במסגרת העיסקה הביטוחית. כך שגם אם הטילה את המלאכה על המבוטח, וגם אם ניסחה את הפוליסה באופן המסייג את חבותה בקיום התנאי, היא הנושאת באחריות להבאת קיומו של התנאי לתשומת לבו של המבוטח. דברים אלו אמורים לגבי תנאים הנוגעים לאופן השימוש השוטף במושא הביטוח כגון: זהות המשתמשים וגילם, תחומי זמן ומקום מוגדרים, דרך תפעול בנסיבות שונות וכיוצא באלה.

חברת הביטוח לא תוכל להתנער מחבותה החוזית כל עוד לא הבהירה למבוטח מהות הסייגים לחבותה זו, ואם סייגים אלו חבויים אי-שם בין שורותיה הצפופות של הפוליסה שהוגשה למפקח על הבטוח מבלי שהובאו לידיעת המבוטח, הרי נוצר פער בין הידוע למבטח לבין הידוע למבוטח היכול להכשיל את זה האחרון. מה יהיה הדין אם הרכב ייגנב בין תחילת הביטוח ותשלום הפרמיה לבין הגעת הפוליסה לראשונה לידי המבוטח. האם יחולו אז התנאים שהוכללו בפוליסה שהוגשה למפקח על הביטוח, הא ותו לא? נראה לכאורה שהאמור בסעיף 2(ב) לחוק אינו מתישב עם האמור בסעיף 3 שבו והענין ראוי לתשומת ליבו של המחוקק.

18. אוסיף עם זאת, חוזה הביטוח הינו ענף של דיני החוזים. אופיה העסקי של ההתקשרות, כפי שהיא מגולמת בחוזה הביטוח נשמר, ויש לראותה באספקלרית מפגש ההצעה והקיבול, הדרוש לשם כריתתו של חוזה לפי פרק א' לחוק החוזים (חלק כללי). תנאי פוליסת הביטוח, המהווה את האישור הפורמלי של מה שהוסכם באותו חוזה, הם שיוצרים את המסגרת לארוע הביטוחי שבגינו זכאי המבוטח לתגמולים. זכותה של החברה המבטחת להקטין את הסיכון שהיא נוטלת בעסקה על ידי התנית חבותה בתנאים שונים, כפי שעשויה זכות זו לשרת את הלקוח כאשר רצונו להפחית מדמי הביטוח שנגבים ממנו. יפה לענין זה האמור בע"א 124/89 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' כהן ואח', פ"ד מו(2) :372

"אכן פוליסת ביטוח היא בבחינת התקשרות חוזית הבאה ליתן הגנה מפני נזק מסויים למבוטח, אולם מאידך גיסא הפוליסה גם נותנת ביטוי למידת המחויבות שחברת הביטוח מוכנה ליטול על עצמה והיקף הסיכונים שהיא מקבלת על עצמה לכסות, הכל לפי התנאים המפורטים באותה התקשרות חוזית.

מבחינת חברת הביטוח הפוליסה מסייגת את אחריות חברת הביטוח בגבולות מסויימים, שנראים לה לחברת הביטוח כמכסים סיכונים צפויים, אשר ניתן להסתכן בהם בגדר דמי הפרמיה הנקבעים לאותו ביטוח" (שם, בעמודים 381-2).

אין לזהות את חוזה הביטוח, שמתלה את מימוש זכותו של המבוטח בהתרחשות ארוע מסוים, עם חוזה הימורים (ראו פרופ' ד' פרידמן, פרופ' נ' כהן, שם, בעמודים 344-348; פרופ' ג' שלו, שם, 413). מהותו של חוזה הביטוח היא מסחרית-כלכלית, והפרמיה אמורה לשקף את גודל הסיכון שלוקחת החברה המבטחת על עצמה. היא זו שקובעת את גובה הפרמיה אותה יש לגבות, על סמך שיקלול של גודל הסיכון הצפוי ביחד עם נתוני ההסתברות להתרחשותו.

בחישוב זה, שמטבעו הינו הערכה בלבד, נלקחים בחשבון התנאים הקבועים בפוליסה אשר משליכים על גודלו ואופיו של הסיכון אותו לוקחת החברה על עצמה. אי עמידה בתנאים אלו, או גילוי בלתי נאות המפחית מהסיכון אותו נטלה על עצמה, עשוי להביא לשיפוי יתר, יפר את מאזניה של החברה ויפגע בכדאיות הכלכלית של העסקה כולה.

לכן - אין הכוונה להטיל על חברת הביטוח חבות אבסולוטית לכיסוי כל נזק שיתרחש ללקוח איתו התקשרה. שיקולי מדיניות רחבים שמהם עולה הצורך להגן על המבוטח, והפעלת כללי פרשנות השומרים, ככלל, על זכויותיו, פוסעים בצילם של העקרונות החוזיים הבסיסיים. אחריותו של המבטח לא גורעת מזו של המבוטח. כך נקבע בע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(589 (3 שגם בחוזה ביטוח:

"לית מאן דפליג, שזהירות סבירה מצד אדם, המקבל לידיו פוליסת ביטוח, היא לטרוח ולעיין בה" (שם, בעמוד 599).

אך מענינו של המבטח לוודא שלקוחו אכן טרח לעשות זאת. משהתנה חבותו בפעולה שהטיל על המבוטח לבצעה, לא יוכל להשען על הסייג לחבות זו כל עוד לא אפשר למבוטח ידיעה מלאה של התנאים והסייגים.

19. לאור כל זאת דעתי היא שאין להתערב בקביעותו של בית משפט קמא המורה על חובת המערערים לשפות את המשיב הן בגין גניבת משאית 84' והן בגין גניבת משאית .'88

פיצויים בגין עוגמת נפש וקביעת ריבית מיוחדת

20. המשיב טוען לפיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה בשל התנערותה של חברת הביטוח מהתחיבותה על פי הפוליסות. לחילופין הוא מבקש את בית המשפט לפסוק ריבית מיוחדת על פי סמכותו הקבועה בסעיף 28א לחוק חוזה הביטוח.

בית המשפט קמא קבע כי:

"אינני סבורה כי הנסיבות שלפנינו מצדיקות פסיקת ריבית מיוחדת או פסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש ולפיכך הנני דוחה את תביעותיו אלה של התובע.

כן אינני רואה מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין "נזקי הסתמכות" ולו מן הטעם שהתובע זנח תביעה זו ולא הוכיחה".

הטלת ריבית מיוחדת מסורה לשיקול דעתו של השופט היושב בדין, על פי המסגרת הקבועה בחוק. סעיף 27 לחוק קובע את חובת התשלום של המבטח בתוך 30 יום מיום שהיו בידי המבטח המידע הדרוש לבירור חבותו, או מיום הגשת התביעה, באותם מקרים שאינם שנויים במחלוקת בתום לב. בנסיבות דנן, משנטען על ידי המשיב כי נגנבו שתי משאיות בסמיכות זמנים ומקום, אך טבעי הוא שהמערערת תזדקק לשהות באשר לקביעת עמדתה בענין. משעלה החשד כי תנאים הקבועים בפוליסה לא מולאו, התפרסה המחלוקת על מישורים נוספים, בהם מתמקד הליך משפטי זה. גם אם נדחו חלק מטענותיהם של המערערים, אין המדובר כאן במקרה שאינו שנוי במחלוקת בתום לב, לא בראשיתה של הפרשה ולא בהמשכה.

עו"ד י' לוי במאמרו "הטלת ריבית מיוחדת על מבטח" ביטוח 66 (תשמ"ט) 49 כותב:

"על מנת להראות כי המחלוקת הינה בתום לב, מספיק שהמבטח יציג טעם לסרובו לשלם את תגמולי הביטוח. הטעם יכול שיהיה מבוסס על טענה משפטית ויכול שיהיה מבוסס על עובדה..."

(שם, בעמוד 50).

יודגש: הטעם שתעלה החברה חייב להיות ענייני ואמיתי. בית המשפט לא יעניק מחסה לחברה המבטחת המנסה להתחמק מחובותיה בטענות שעל פניהן אין בהן ממש.

אחד האמצעים שבית המשפט יכול להזדקק להם במקרה כמצוין לעיל הוא סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח המקנה לשופט סמכות להגדיל את שיעור הפיצוי באותם מקרים שחברת הביטוח עשתה שימוש בהליך המשפטי כאמצעי לעכב ולהתיש את המבוטח.

כאמור לעיל, אין זה המקרה שלפנינו. מכאן שיש לדחות טענות המשיב לענין הריבית המיוחדת ופיצויי עוגמת הנפש.

פיצויים בגין הסתמכות

21. המשיב תובע פיצויי הסתמכות בגין עלויות ההלוואה אותה לקח על מנת לממן רכישת משאית חלופית לאלו שנגנבו.

מתוך מסכת העובדות עולה כי חברת הביטוח הודיעה למשיב על כך שאין בכוונתה לשפותו, רק בעבור ארבעה חודשים מיום הגשת תביעתו. אין בידי לקבוע מתי בדיוק היו אצל החברה כל הנתונים שעל פיהם החליטה לסרב למלא חבותה החוזית, ולכן לא ניתן לקבוע אם היתה חריגה מן האמור בריישת סעיף 27 לחוק חוזה הביטוח. ככלל, חובת תום הלב חלה גם בשלב המימוש של החבות החוזית, וחברת הביטוח צריכה לעשות ככל שביכולתה שלא להותיר את המבוטח בחוסר בהירות באשר לגורל התגמולים אותם הוא מצפה לקבל.

במקרה דנן לא הסתפקו המערערים בתגובה שנושא התביעה בטיפולם, אלא נעשה מצג כלפי המשיב כאילו הוא צפוי לתגמוליו תוך זמן קצר. היה זה המערער 2 שאמר למשיב מייד בסמוך לגניבות "שלפי תנאי הפוליסה הוא צריך לקבל את הכסף" (עמוד 6 לפרוטוקול מיום 29.12.91). המערער 2 פעל כשלוח המערערת 1 בפועל, וכך הוא נתפס דה-יורה על פי סעיף 35 לחוק (ראה לענין זה מאמרו של ח' פאל "סוכן הביטוח כ"פרקליט"" הפרקליט לה (תשמ"ד) 187, בעמוד 189). על סמך מצג זה פנה המשיב בבקשת הלוואה לבנק ורכש משאית חדשה. נראה כי הקשר בין ההלוואה שלקח המשיב לבין ידיעתו כי הוא צפוי לשיפוי בהקדם הדוק דיו כדי לגבש את הזכות לפיצויים בגין הסתמכות. אלא מאי? המערערים טוענים כי הטענה נזנחה במהלך הדיון, ומשכך - אל לה מלעלות במהלך הערעור.

בבית משפט קמא בא כח המשיב העיד את מנהל הבנק, נותן ההלוואה, מתוך מטרה להוכיח את גובה הריבית שהוצמדה להלוואה שנתנה למשיב. מקריאת הפרוטוקול עולה כי העד התיחס לגובה הריביות שנהוג לגבותן בהלוואות של סכומים דומים, אך נמנע מעדות בענין ההלוואה הקונקרטית. בית משפט קמא אפשר לבא כח המשיב להתיחס לנקודה זו גם בשלב מאוחר של הדיון, לאחר שהלה החמיץ את המועד הראוי להוכחת תביעתו זו, ודחה את התנגדות הצד שמנגד באמרו:

"העד טרם סיים עדותו בשאלה הרלוונטית איזה ריבית נאלץ התובע לשלם כתוצאה מההלוואה שנלקחה לצורך רכישה של משאית חלופית לזו שנגנבה"

בית המשפט הוסיף כי, בכפוף לכך שתתחשב באחור הבאת ההוכחה בשלב פסיקת ההוצאות, הוא מתיר את העדות -

"כדי לאפשר לתובע להביא עדות מטעמו באשר לנזק שנגרם לו, כתוצאה מלקיחת ההלוואה עבור רכישת המשאית החלופית".

מכאן נלמד שלדעת בית משפט קמא, לא היה די בחומר הראיות שהובא בענין זה, אם בכלל, כדי לגבש את זכותו של המשיב. בשלב דיוני זה, בא כוח המשיב, מסיבותיו שלו, ויתר על זכות זו באמרו:

"אני מוותר על זכותי להביא את הראיה בנושא זה. אני רוצה לסיים את ההוכחות היום". ויתור זה הוביל גם לכך שבא כח המערער הכריז על כך שאין הוא עומד על חקירה שכנגד של העד. המשיב טוען שמשחזרה הטענה בסיכומיו לא ניתן לאמר שהיא נזנחה, ומפנה לע"א 790/85 רשות שדות התעופה ואח' נ' גרוס ואח', פ"ד מד(190 (3. אין הדברים דומים. המערכת הנסיבתית שם מעידה כל כולה על אי זניחת הטענה, ואילו כאן ויתר עורך הדין בפועל על הבאת הראיה לקיומה טען, על אף שבית משפט קמא הדגיש כי בכך תלויה טענתו. אין המדובר כאן בהשתק דיוני-פורמלי, אלא בויתור רצוני של ממש על הוכחת נתון חיוני.

נוכח כל זאת, ובהעדר ראיות פוזיטיביות הנוגעות לגודל הריבית, לא נותר אלה לקבוע כי צדק בית המשפט קמא שהטענה נזנחה, ואין הצדקה לכך שבית משפט זה יתיחס לסוגיה.

קיזוז התגמולים בדמי הפרמיה

22. המערערת הראשונה טוענת כי המשיב עדיין חייב לה סכומים בגין הפרמיה של חוזי הביטוח נשואי הדיון. הרקע העובדתי לקיום החוב שורשו בתביעה קודמת שהפנה המשיב כלפי המערערים בגין נזק לרכבו, בעקבות תאונה לה היה אחראי צד ג'. המערער 2 שכנע את המשיב לתבוע בנזיקין את צד ג', והציע כי סכומי הפרמיה, אותם חב המשיב למערערים, ישולמו מכספי הפיצוי שיפסקו באותו משפט. המערער 2 מתייחס לכך בתצהירו:

"בעניין זה אני המלצתי בפני התובע על משרד עורכי הדין שמשי רמי שיטפל בתביעתו...קבלת הפיצוי היתה שאלה של זמן בלבד והייתי מוכן ללכת לקראת התובע בעניין זה".

והוא חוזר ומחזק זאת בעדותו בפני בית המשפט, כעולה מהפרוטוקול:

"...ואז הסכמתי לעכב את התשלום של הפרמיות עד שהאדם יקבל את הכסף מאותו צד ג' מתוך הנחה שזה יקרה בקרוב".

סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, קובע את אפשרות הקיזוז של חיובים כספיים "שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם". גם אם נראה את זכות הקיזוז כזכות רחבה, המקיפה לענין זה את כל החבויות שלעיל למסגרת חוזית אחת (ראו פרופ' ד' פרידמן, פרופ' נ' כהן, שם, בעמוד 1210) לא הוכח כי אכן ניתן הפיצוי מצד ג', או שמא הדבר מצוי בערכאות וטרם ניתן פסק דין בענין.

משהותנה תשלום חיוב אחד במועד, שהגעתו לא הוכחה, הרי שלא התגבשה זכות הקיזוז, וממילא אין לטעון להפעלתה. כך לא ניתן לקבוע את תרופת הקיזוז על פי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971, שכן החיובים עליהם מדובר לא התגבשו "על פי חוק זה". אעיר כי גם אם המשיב אינו מתכחש לחובתו לשלם את חובו בגין הפרמיה, כעולה מתצהירו, אין בכך כדי לגבש את זכות הקיזוז.

משכך, כל עוד לא הוכח כי ניתן פסק דין בענין תביעת המשיב את צד ג', לא יוכלו המערערים לקזז את הסכום אותו טוענים שהמשיב חייב מסכום התגמולים אותם הם חייבים לשלם כעולה מהחוזה, וכנקבע בפסק דין זה.

לפיכך הייתי דוחה את הערעור ואת הערעור שכנגד ומחייב את המערערים בתשלום הוצאות המשפט למשיב בסכום של 50,000 ש"ח.

כבוד השופט א. מצא

אני מסכים.

כבוד השופטת ד. דורנר

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק דינו של כבוד הנשיא.

ניתן היום, ג' באב התשנ"ה (30.7.95).