בתי המשפט

 

 

 

 

פסק דין

פסק דין זה ניתן בהעדר סיכומים מטעם המשיב. המערערת הגישה סיכומיה באוקטובר 2006. מועד הגשת סיכומי המשיב חלף ונתבקשה הארכת מועד אשר ניתנה בהסכמת המערערת וזאת יותר מפעם. לאחרונה ניתנה למשיב הארכת מועד נוספת על מנת שישלים את הגשת סיכומיו עד ליום 15.12.07. אולם הסיכומים אינם מצויים בתיק. המערערת פנתה ביום 19.12.07  בבקשה למתן פסק דין  בהמשך להוראת תקנה 160(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984.  אני נעתר לבקשה במובן זה שפסק הדין ניתן בלא סיכומי המשיב.

 

מעיון בהודעת הערעור , בכתב התשובה, בתצהירים הנלווים, בחקירות העדים והראיות שהוגשו בתיק ובהמשך להלכה הפסוקה בסוגיה שמעלה המערערת, עולה כי אין לקבל את הערעור אך משום שהמשיב נמנע מהגשת סיכומיו במועד.

 

המערערת הייתה במועדים הקובעים לצורך ערעור זה, חברה שעיסוקה עבודות איטום בענף הבניה. בין היתר ביצעה המערערת עבודות איטום בפרויקט לבניית דירות מגורים וחנויות הידוע בשם "חצרות יפו". במסגרת פרויקט זה בנו יזמי הפרויקט האמור מאות דירות וחנויות כדבריה.

 

בביקורות חשבונות שנערכה למערערת מטעם המשיב, נתגלה כי המערערת ניכתה מס תשומות בגין 3 דירות מגורים בפרויקט האמור שנרכשו מחב' קריסטל לייק אקזקיוטיב פארק אינק ומ – Amnon & Rivka Reality Inc.. לדידו של המשיב ניכוי מס התשומות נעשה שלא כדין ועל המערערת להשיב את מס התשומות בהתאם לחשבוניות המס כפי שפורט בכתב התשובה, סעיף 5.

 

המערערת הסבירה כי ניכתה מס תשומות משום שקבלה את הדירות האמורות חלף חלק מן התשלום עבור העבודות שביצעה בפרויקט האמור. כך משום שהקבלן הראשי נכשל בשיווק הפרויקט ונקלע למצוקה כספית גדולה (סעיף 2 לנימוקי הערעור שבהודעת הערעור). המערערת נאלצה בעל כורחה להסכים לקבל שתי חנויות ושלש יחידות מגורים במקום תשלום בגין עבודתה (ראה הסכמי מכר מסומנים ג' נספחים להודעת הערעור). המערערת טוענת כי היה בדעתה למכור את הנכסים האמורים מהר ככל האפשר בשל מצוקת מזומנים שהיא עצמה הייתה נתונה בה. על כן סברה היא, כי זכאית היא לנכות את מס התשומות הואיל וביום המכירה תגבה מע"מ בגין המכירות וכי כל המהלך הוא חלק מעיסוקה.

 

משחלף זמן והמערערת מצאה כי מיצתה את יכולתה למכור הדירות, ומשאילו לא נמכרו, החליטה המערערת כי עד אשר יעלה בידה למכור את הדירות תעמיד אותן להשכרה למגורים , תקטין את הוצאות האחזקה ותשיא תשואה מסוימת מהן בדרך של שכר דירה. הדירה הראשונה נרכשה על ידה בינואר 1999. הסכמי שכירות שצורפו להודעת הערעור הם מחודשים נובמבר-דצמבר 2000.

 

הואיל והדירות משמשות להשכרה למגורים הרי שעסקאות ההשכרה הן עסקאות פטורות ממס על פי לשון סעיף 31 (1)לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן-חוק מע"מ). מכאן על פי עקרון ההקבלה, אליבא המשיב, ניכוי תשומות אינו מותר אלא אם שימש הנכס בעסקה החייבת במע"מ, כלשון סעיף 41 לחוק מע"מ. שימוש בעסקה חייבת בעתיד, דהיינו מכירת הדירות, היא עניין שבהשערה בלבד, אליבא המשיב, ואילו השימוש בדירות הלכה למעשה, במציאות היום יומיומית העכשווית מוכיח כי בפועל התשומות משמשות בעסקאות שאינן חייבות. לכן לא מתקיימים התנאים המנויים בסעיף 41 לחוק מע"מ, לצורך ניכוי התשומות. המערערת משמשת "צרכן סופי" של הנכס ואינה זכאית לנכות מס תשומות.

 

ב"כ המערערת, בסיכומים גדושי פאתוס שאינו מעניינה של ברורה של סוגיה לגיטימית שהיא המחלוקת שבין הצדדים, מחלוקת שמעסיקה לא אחת את בתי המשפט בשל לשונו של סעיף 41 לחוק מע"מ, מדגיש כי ניכוי התשומות, בשעה שהתבקש, נעשה כדין לאור כוונת המערערת למכור הדירות מהר ככל האפשר והכורח שנוצר אצלה לקבל לידה את הדירות כחלף תשלום בגין עבודות האיטום שביצעה בפרויקט האמור. המערערת חולקת על סמכותו של המשיב לפרש את חוק המע"מ כפי שפרשה. כך, בן השאר משום שהפטור בגין השכרת הדירות הוא "פטור בעל כורחה" כלשון ב"כ המערערת.

 

אכן יש ונכס נרכש לשם שימוש "בעסקה החייבת במס" אולם מציאות החיים יוצרת מצבים בהם הנכס אינו יכול להמשיך ולשמש כך או שחל שינוי בכוונת הנישום וכיוצא באילו. המערערת בחרה לקבל הדירות משום שברירה זו הייתה עדיפה על פני אי קבלת תמורה כלל בגין עבודתה. המערערת נשאה בנטל לשכנע כי הייתה זקוקה למזומנים באותה עת ואף נטלה הלוואות לשם כך. סביר להניח  כי כוונת הרכישה של הדירות הייתה לשם מימוש מהיר ככל האפשר ולא לשם השכרתן. אלא שבין ציפיות  ובין מציאות לעיתים המרחק אינו ניתן לגישור. מציאות החיים טפחה על פניה ואילצה אותה להעמיד הדירות להשכרה. המערערת הוכיחה כי אף יזמי הפרויקט מצאו את עצמם בלא אפשרות למכור את מרבית הדירות שנבנו. על אף שהייתה מודעת לכך, סבירה בעיני בחירתה העסקית לקבל דירות וחנויות כחלף תמורה במקום להיקלע למצב שבו תיוותר בלא כל תמורה בגין עבודות שהשקיעה בפרויקט בהיקפים כה גדולים.

 

אולם על אף קיומה של כוונה למכור את הדירות, העיד מנהל המערערת כי היה מודע גם מודע לקושי למכור דירות בפרויקט הנ"ל (פרטיכל הדיון מיום 27.9.06 עמ' 6 –8). כן אישר כי על אף שחלפו מספר חודשים בין רכישת הדירה הראשונה ליתר הדירות מבלי שעלה בידי החברה למכור את הדירה הראשונה, בחרה החברה לרכוש עוד שתי דירות. הסברו של מנהל המערערת היה כי אין הוא איש עסקים אלא קבלן. המנהל, מר עזרא, התקשה להשיב ולהסביר מדוע הסכימה החברה לקבל דירות על אף מצב השוק שבו היזם לא מצליח למכור דירות. המנהל מסביר זאת בנאיביות עסקית. (שם, עמ' 7 ש' 14 ואילך).

 

אמת המידה בפסיקה, אינה הכוונה והרצון של הנישום לערוך עסקה חייבת, אלא רמת ההסתברות כי הנכס הנמכר ישמש בעסקה חייבת. קיומה של תוכנית עסקית למשל יכולה להעיד סבירות זו. המערערת באמצעות מנהלה, לא הציגה כל ראיות חיצוניות בקשר עם מאמצי השיווק של הדירות. מר עזרא העיד כי "היה שם משרד המכירות של היזם ועוד שני מתווכים שהסתובבו שם, גם פרסמנו נדמה לי בעיתונים, היה פתאום שלב שהמשק התחיל להיות גרוע והשאיפה הייתה שמגיע טופס 4 ואז חשבנו למכור את הדירות"

 

"בתוך כמה זמן הבנתם שהדירות לא נמכרות?" נשאל העד והשיב:

" לאט לאט הסתבר שיש ביצה. זה בסביבות ימים, חודשים, מייד. .."

 

המערערת הסכימה כאמור לקבל עוד דירות כחלף שכרה, גם אחרי שחלפו מספר חודשים לאחר רכישת הדירה הראשונה אותה לא הצליחו למכור. כאמור יכול אני להבין כלכלית את בחירתה אולם בשלב זה ברור היה למערערת כי לא ניתן למכור הדירות על נקלה, אם בכלל. חשבוניות שהוצאו לה כנגד זקיפת תשלומים (חוב היזמים כלפיה) מתפרסות מ 1.2.99 ועד 22.8.99 .  הדרישה לניכוי מס התשומות במצב דברים זה , אף אם הייתה נאיבית ומונעת מכוונת המערערת, לא היה לה מקום, משעה שברור היה למערערת כי לא ניתן באותה עת למכור הדירות.

 

בתי המשפט נקטו עמדה גמישה בסוגיה זו והמבחן שפותח הוא קיומה של הסתברות גבוהה שעסקה עומדת להתבצע וכי לא די בהנחה ספקולטיבית כי העסקה החייבת במע"מ, עתידה להתבצע בעתיד. ראה ע"ש (ת"א) 1074/01 צביון בע"מ ושות' נ. מע"מ גוש דן, (פורסם במאגרי המידע המשפטי ברשת האינטרנט)(להלן- "צביון"),  וסקירת הפסיקה שם מפי כב' השופטת קרת מאיר, פסיקה שב"כ המערערת לא מצא לנכון להתייחס אליה בסיכומיו ושם יהבו על שימוש בביטויים בנוסח 'שימוש בשררה באופן מעורר אימה', 'משטרים חשוכים' 'אהבת המדינה' וכיוצא בזה ובכל הכבוד, אין לי אלא להביע הסתייגות מהם ומהלשון החריפה שננקטה כלפי המשיב וכלפי בא כוחו.

 

המערערת לא נשאה בנטל לשכנע כי במועד רכישת הדירות כחלף תמורה בגין העבודות שביצעה בפרויקט, הייתה סבירות שברמה הנדרשת, כי הדירות תימכרנה. מנהליה היו ערים לכך כי הסיכוי לשווק דירות הוא נמוך כאשר יזמי הפרויקט עצמו אינם מצליחים בכך בשעה שאילו האחרונים לא רק שאמונים על כך יותר מהמערערת שאין זה עיסוקה, אלא ערוכים היו עם מערך שיווק מתאים, שלא סייע בידם למכור הדירות שבפרויקט. למערערת לא הייתה תוכנית ברורה למכירת הדירות שקבלה ולא סיכוי סביר לביצוע עסקה חייבת בעתיד הנראה לעין (ראה מבחנים אילו שהוזכרו בפשרת צביון , מפי גב' השופטת קרת בעמ' 9 לפסק הדין , כסימון העמודים במאגר נבו). המערערת לא נשאה בנטל להוכיח  כלשון בית המשפט שם (לקראת סיום ההכרעה) כי הייתה קיימת "הסתברות גבוהה או סיכוי טוב לביצוע עסקה חייבת". כוונתה וצרכיה לחוד וסיכויי מכירה לחוד.

 

מקובלת עלי עמדת המשיב כי בשעה שנרכשו הדירות בעסקת הברטר האמורה, הן נרכשו בידי המערערת כמשתמשת סופית על פי אמות המידה שפותחו בידי הפסיקה. העובדה כי מאז רכישת הדירות ועד למועד שמיעת הערעור לא עלה בידי המערערת למכור את הדירות, יש בה כדי לחזק מסקנה זו.

 

עיון בהסכמי הרכישה של הדירות (נספח ג להודעת הערעור), אותם עמודים שצורפו מתוך ההסכמים, מלמד כי "התמורה" בגין הדירות כוללת מע"מ. התמורה שולמה בדרך של קיזוז המגיע למערערת מאת המוכרים היזמים. מנהל המערערת לא פירט מה הייתה התמורה שהייתה היא זכאית לקבל בגין שירותי האיטום מלבד אמירה כללית כי מדובר בפרויקט בהיקף עבודה של כשמונה מליון ₪ (פרטיכל עמ' 4 ש' 25-26). המערערת לא הציגה משנה סדורה באשר לחבויות המע"מ בעסקת הברטר שהרי מדובר בשתי עסקאות , עסקת עבודות האיטום כנגד עסקת מכירת הנכסים. ללא כך, אין ברור עם דרישתה למס תשומות אינה יוצרת מצב בו התמורה שקבלה בגין עבודות האיטום בתוספת החזר התשומות בשל רכישת הדירות, אינה גבוהה מאשר זכאית הייתה לקבל מכוח הסכמיה עם היזמים וכי צעקת השבר בשל החבות להשיב התשומות, אין לה מקום. אולם הדברים לא הועלו ולא נדונו ואינם משמשים שקול בבסיס הכרעה זו. המערערת לא עמדה במבחנים שנקבעו בפסיקה ואשר הובאו בהרחבה בפרשת צביון דלעיל,  לשכנע כי עמדה היא בתנאי סעיף 41 לחוק מע"מ בשעת רכישת הדירות נשואות הערעור. אין מקום על כן להתערב בשקול דעתו של מנהל מע"מ שעה שתובע הוא את השבת מס התשומות שתבעה המערערת. אשר על כן אין מקום אלא לדחות את הערעור.

 

בנסיבות התנהלות המשיב, מצאתי כי אין מקום עשות צו הוצאות לטובתו על אף דחיית הערעור.

 

ניתן היום י"ד בטבת, תשס"ח (23 בדצמבר 2007) שלא במעמד הצדדים

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים

 

 

 

001113/03עש 052 אלטוביה מגן