בתי המשפט

 

 

 

 

פסק דין

 

במסגרת מבצע משותף של המשטרה ואגף המכס (להלן: "המכס" או "הנתבעת"), להדברת תופעת ההימורים בעיר באר שבע, נתפסו ע"י המכס 67 מכונות מזל/הימורים (לטענת המכס)  השייכות לתובעות (להלן: "המכונות"). 

התפיסות בוצעו, ביום 09.05.02 בפשיטה שביצעו המשטרה והמכס,  במועדונים שונים שבעיר- "קסם הביליארד", "הקסם הירוק", "בינגו החידא", "מועדון באר שבע", "מועדון מינץ" ו"מועדון הקטיפה".

 

תובענה זו עניינה בהחזרת תפוס-המכונות, שהגישו התובעות כנגד הנתבעת, בהתאם לסעיף 192 לפקודת המכס.

 

 

טיעוני הצדדים

לטענת התובעות

התפיסות בוצעו לאחר שניתנו למשטרת ישראל צווי חיפוש ע"י ביהמ"ש.  צווי החיפוש נעשו כשנילווה אל השוטרים, מר נאור בוקובזה (להלן: "בוקובזה") העובד באגף המכס.

 

התובעת 1 הנה הבעלים של המכונות והיא השכירה אותן לתובעת 2 לשימוש לצרכים חוקיים בלבד, כאשר התובעת 2, השכירה את המכונות למועדונים השונים בעיר באר שבע - המפורטים לעיל. במסגרת חוזה השכירות התחייבו אותם המועדונים להשתמש במכונות, אך ורק למטרות חוקיות לשם שעשוע ובידור, לחוג לקוחות קבוע.

במכונות לא נעשתה כל עבירת יבוא ועל כן לא הייתתה לנתבעת כל סמכות או רשות לתפוס אותן. 

מי שעומד מאחורי התפיסה, הינה משטרת ישראל שהצווים ניתנו לטובתה ולבקשתה ולפיכך, המכונות נתפסו בעניינים ובסמכויות הקשורים לתחום אחריותה הבלעדית של המשטרה ולא של אגף המכס.  שיקול הדעת שהופעל בעת התפיסה היה שיקול הדעת של המשטרה ולא של המכס והמניע מאחורי התפיסה קשור לחוק העונשין שהינו מניע ומטרה שאינם קשורים כלל ועיקר בפעולות יבוא או בעבירות מכס או בעניינים הקשורים לכך.

 

אלמלא המשטרה הייתה יוזמת את החיפוש והתפיסה, לא הייתה הנתבעת עושה מאומה בעניין ובלאו הכי לא הייתה מפעילה שיקול דעת לביצוע התפיסה.

 

אגף המכס, פעלה לפי שיקול דעת בלתי רלוונטי, בלתי סביר וחסר היגיון. שיקול הדעת שהופעל, הוא של המשטרה אשר ניצלה את אגף המכס לצורך קידום מטרותיה של המשטרה ותוך כפיית המכס להפעיל סמכויות שמופנות למכס, לצורך קידום מטרות שאינן בתחום אחריות המכס. אגף המכס יודע היטב שלא נעברה כל עבירת יבוא על ידי התובעות.

 

המכונות שנתפסו מחולקות לשתי קבוצות:

1.         רולטות חשמליות - שפותחו בארץ, נבנו ויצרו בארץ ע"י התובעת וכל מרכיבי המכונות ולרבות חומרי הגלם + התוכנות, נקנו, נבנו ופותחו בארץ.

2.         מכונות משחק וידאו גיים ומטבעות - מכונות אלהה, התובעת ייבאה מחו"ל רק חלק מחומרי הגלם (אך ורק קופסת הטלוויזיה), ושאר רכיבי המכונה יוצרו בארץ והחשוב מכל התוכנות של המכונות, פותחו ע"י מהנדסים של התובעת בארץ.

 

לאור האמור: לגבי הרולטות החשמליות - אלה כלל לא הובאו מחו"ל ולגבי מכונות הוידאו גיים - לגביהן לא נעברה כל עבירת יבוא שכן העיקר שבהן תוכנן ופותח בישראל.

עוד טענו התובעות, כי החלקים שהובאו לארץ, הובאו לפני למעלה מ-5 שנים ולפיכך, בהתאם לסעיף 226 לפקודה, לאחר 5 שנים חלה התיישנות.

 

עוד טוענות התובעות, כי אחזקת המכס במכונות הינה שלא כדין, שכן על פי דו"חות התפיסה שערך בוקובזה, התפיסות בוצעו בהתאם לסעיף 188 לפקודת המכס, סעיף 7 א' לפקודת היבוא והיצוא וסעיפים 41, 42 ו- 229 לפקודת המכס והוראות אלו לא הקנו למכס, סמכות לתפוס או להחזיק את המכונות:

סעיף 188 מקנה זכות תפיסה למי שהינו פקיד מכס ולא ברור, כי מר בוקובזה הינו "פקיד מכס" כהגדרתו בסעיף 1 לפקודה וגם אם בוקובזה הינו "פקיד מכס" כמשמעותו בפקודה, הרי שהוא יכל לעשות שימוש בסמכות זו לתפיסת המכונות, אך ורק אם היה מדובר במכונות "שחולטו".  הסמכות לפי סעיף 188 הנה סמכות מניעתית (אקס - אנטה) ולא סמכות ענישתית (אקס - פוסט), דהיינו, ניתן לעשות שימוש בסמכות לפי סעיף זה רק בשלב היבוא ולא לצורך הענישה בדיעבד על יבוא אסור,  ככל שמתבצע יבוא אסור.

 

בהתייחס לסעיף 41, 42 לפקודת המכס, הרי אלו אינם רלוונטיים לענייננו, שכן עניינם בטובין "שיבואם אסור". בנסיבות העניין והראיות שהוצגו, המכונות במתכונתן הנוכחית, אינן טובין שיבואן אסור "בפקודה" או "בכל חוק אחר" ולעניין זה, צו או תקנה אינם רלוונטיים שכן אינן בגדר פקודה או חוק. 

 

בעניין סעיף 7 א' לפקודת היבוא והיצוא, לא יכול המכס להתבסס על סעיפי פקודת היבוא והיצוא, שכן הוא הזמין את התובעות להגיש הליך לפי פקודת המכס בלבד, בסעיף 13 א' לפקודת היבוא והיצוא נקבע, כי טובין שחולטו לפי פקודה זו לא יחולו עליהם הוראות פקודת המכס. 

יתר על כן, על הנתבעת לבחור באיזה סמכות היא עושה שימוש, גם מקום-בו יש לה סמכויות מקבילות.  בענייננו, לא בוצע כל הליך של חילוט לפי פקודת היבוא והיצוא. סעיף 7 א' לפקודה, קובע כי מדובר בטובין "שהושתו בניגוד לצו הפיקוח" ניתן לחלטם וצו הפיקוח, הינו צו שהוציא שר התעשייה ואילו הצו עליו נסמכת הנתבעת - צו הסדרת היבוא הינו צו שהוציא שר האוצר.

 

לאור כל האמור לעיל, טענו התובעות, כי יש להורות לנתבעת להשיב את המכונות לידיהן.

 

 

לטענת הנתבעת

המכס תפס 67 מכונות מזל, אשר לטענת התובעת 1 היא בעליהן. 

ביום 09.05.02 תפסה הנתבעת מכונות רולטות המשמשות כמכונות מזל מובהקות, האסורות הן ביבוא והן בשימוש על פי כל דין.

 

המכונות נתפסו במועדונים שונים ע"י המכס במסגרת סמכותו על פי  הדין:

בסעיף 40 א' לפקודת המכס, ניתנה הסמכות לאסור, להגביל ולהסדיר בצו יבוא של טובין או סוג של טובין לישראל.

סעיף 41 לפקודה קובע את האיסור לייבוא טובין שיבואן אסור. סעיף 42(1) לפקודה קובע, כי טובין שיבואן אסור הם: טובין שיבואן נאסר בפקודה זו או בכל חוק אחר שהוא תקף בישראל באותה שעה או על פיהם.

צו המכס (הסדרת יבוא), התשמ"ז - 1986 (להלן: "צו הסדרת יבוא"), חוקק מכוח סעיף 40 לפקודה. בסעיף 2 ב' לצו הסדרת יבוא נקבע כי אסור לייבא לישראל משחקי מזל או חלק מהם כמוגדר בסעיף 224 לחוק העונשין, התשל"ו - 1977.  צו הסדרת היבוא הנ"ל קובע, כי טובין המפורטים בתוספת השנייה לצו אסורים ביבוא ובפרטבסעיף(?) 95.04 מוזכרות מכונות מזל כהגדרתן בסעיף 224 לחוק העונשין.

צו יבוא חופשי, התשל"ח - 1978 (להלן: "צו יבוא חופשי") קובע בסעיף 2 א', כי אסור לייבא טובין שלגביהם חלה חובת הצגה של רישיון ואשר יבואם לא נאסר על פי צו המכס - הסדרת יבוא, התשכ"ז - 1967.

סעיף 188 לפקודת המכס מאפשר לפקיד המכס לתפוס טובין  שהם מחולטים או שיש יסוד סביר להניח שהם מחולטים.

בסעיף 204 לפקודת המכס, נקבעו המקרים בהם יחולטו טובין למדינה ובין היתר מדובר על טובין מוברחים או כאלה שיובאו בהפרת איסור, הגבלה או הסדר. 

המכונות יובאו בהפרת איסור, הגבלה או הסדר, שכן יבואן הוא בניגוד לצו הסדרת יבוא וצו יבוא חופשי ופקודת המכס ועל כן ניתן לחלטן בהתאם לסעיף 188 לפקודה.  הגדרת "הברחה" בסעיף 1 לפקודת המכס כוללת גם יבוא של טובין בכוונה לעקוף כל איסור, הגבלה או תקנה בעניין יבואם ולכן ניתן לראות את המכונות כטובין מוברחים שניתן לחלטם.

 

המכס עשה שימוש בשיקול הדעת המוקנה לו מכוח דיני רישוי היבוא, והמדינה החליטה במסגרת מלחמתה ביבוא אסור למדינת ישראל, לתפוס מכונות מזל שיבואם אסור.

 

סעיף 229 לפקודה מטיל על מי שתובע החזרת תפוסים לפי סעיף 192 לפקודה את חובת הראיה "שהמכס שולם או שהעשייה בטובין כאמור הייתה כדין".

התובעות לא עמדו בנטל האמור ולכן גם מטעם זה יש לדחות את תביעתן.

 

המכס ביצע את התפיסה כדין. אכן למשטרת ישראל היו צווי חיפוש, אך למכס או למי מטעמו יש סמכות חיפוש קבועה בפקודה ובחוק ועל כן כדין נכנסו עובדי המכס לאותם המועדונים לצורך תפיסת המכונות, כסמכותה לעשות כן על פי פקודת המכס ופקודת היבוא והיצוא (נוסח חדש) התשל"ט - 1979.

 

בתפיסת המכונות הפעילה הנתבעת את שיקול דעתה במסגרת מילוי תפקידיה במניעת יבוא של טובין אסורים והיא עובדת בשיתוף פעולה עם משטרת ישראל למניעת עבירות שונות וזאת ללא קשר לכך, שהתפיסה נעשתה על ידה.

 

המכונות היו מכונות מזל האסורות ביבוא לישראל, שלא ניתן לגביהן מעולם אישור להכניסן לישראל וכי לא חלה התיישנות לגבי ההפרות או העבירות שבוצעו ע"י התובעות.

 

המכונות נתפסו על יסוד סביר שהן מחולטות, לאור עבירות יבוא טובין האסורים לישראל וכי למר בוקובזה יש סמכות מכוח הפקודה לבצע את התפיסה בהיותו פקיד מכס, כהגדרתו בפקודה.

 

המכס אינו מוגבל בסמכויותיו לתפוס טובין למועד היבוא והוא רשאי לתפוס את הטובין האסורים, לחלטם, להחרימם ולהשמידם במועד מאוחר יותר.

 

לאור כל האמור לעיל, מבקשת הנתבעת לדחות את תביעת התובעות.

 

דיון

מטעם התובעות - הוגש תצהירי עדות ראשית של מר יעקב שמשון שהינו מנהל התובעת 1 (להלן:                                      "עד התובעות" או "מר שמשון").

 

מטעם הנתבעת - הוגשו תצהירי עדות ראשית של אנדרי רפפורט שהינו ממונה פרויקטים ומהנדס                                     מעריך במכס אשדוד (להלן: "מר רפפורט").

מר נאור בוקובזה  שהינו חוקר במחלקת החקירות של אגף המכס והמע"מ בבאר                        שבע (שהוגדר לעיל כ "מר בוקובזה").

 

ביום 28.06.05 נחקר בבימ"ש מר יעקב שמשון- עד התובעות, בחקירה נגדית.

ביום 05.07.06 נחקרו בבימ"ש מר אנדרי רפפורט, ומר נאור בוקובזה - עדי ההגנה, בחקירה נגדית.

 

בכל מקום בפס"ד זה, בו תהייה הפניה לפרוטוקול, משמע פרוטוקול הדיון מאותו המועד בו נחקרו העדים בחקירה הנגדית.

 

הכרעה

לאור העדויות והראיות שהוצגו בפניי, ולצורך קביעת העובדות  בפסק דין דנא, הגעתי למסקנות הבאות:

המכונות מושא הדיון, היו מכונות הימור/מזל, שיובאו לארץ מחו"ל, למרות שהיו אסורות ביבוא;

או לכל הפחות, לא הוכח לי ע"י התובעות, כי המכונות הנ"ל לא יובאו כלל, או כי במכונות לא נעברה עבירת יבוא, או כי עבירות אלו התיישנו, או כי המכונות יוצרו בישראל, או כי תפיסת המכונות נעשתה שלא כדין.

 

המכס ומשטרת ישראל חברו, במבצע משולב ומשותף, לביצוע פשיטה על מועדונים, בהם מופעלות מכונות המשמשות להימורים בלתי חוקיים בעיר באר שבע.

מבצעים שכאלה וכל שיתוף פעולה, בין רשויות האכיפה והחקירה השונות במדינה, הן יוזמות ברוכות, שמטרתן אחת - למגר פעילות בלתי חוקית ובין היתר, הימורים בלתי חוקיים.

אין צורך להרבות בדברים, על החשיבות של פעילות שכזו ועל התוצאות ההרסניות הנגרמות לחברה, עקב פעילות בלתי חוקית של הימורים ובכלל זה לאזרחים ולבני המשפחה של אלו המכורים לכך  (ראו עע"מ תשעה כדורים-מסעדה מועדון חברים נ' ע.חיפה-המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד נח(3) 782,814 וכן רע"פ רומנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4)349 מפי כב' השופטת פורקצ'יה בפיסקה 13).

 

בצד חשיבותן של פעולות אלו, יש לשים לב, כי "המטרה אינה מקדשת את האמצעים" וכי פעולות האכיפה נעשות במסגרת החוק, תוך שמירה קפדנית, על מילוי ויישום הוראות החוק, המאפשרות לרשויות לפעול, ונותנות להן כלים, לצורך מלחמה שכזו.

סבור אני, כי הנתבעת הרחיקה לכת במעט במסקנותיה, בס' 46 לסיכומיה וטוב היה- לו נקטה במידת הזהירות, בטרם העלתה אותן על הכתב  (ולעניין כזה יש צורך בוודאות של - "מעבר לכל ספק סביר").

יש לזכור כי קימת אבחנה ברורה בדין, בין מי שהוא בעלים של מכונת הימור לבין מי שעושה בה שימוש. גם כלי רכב או להבדיל כלי נשק - יכולים להיות אמצעים המשמשים לביצוע עבירות ופשעים - בפוטנציה, אך כל עוד אלו לא נעשו ואין כוונה כזו, רשאי האזרח להחזיקם ולהיות בעליהם, מבלי שייחשב כמועמד לביצוע עבירה בהם.

 

תיק זה שבפני, אינו עוסק בהיבטים הפליליים של תופעת ההימורים, ואינו מוכרע על פיהם.

בענייננו יש לבדוק - האם הוכח שהמכס, בעת הפעלת הסמכויות שהוענקו לו לפי דין וכשעשה שימוש בסמכויות אלו לצורך תפיסת המכונות - פעל באורח בלתי תקין. 

 

נטל וחובת ההוכחה

חובת ההוכחה כי המכס פעל שלא כדין, מוטלת מכוח הדין, על התובעות.

כדי שיקבע, כי המכס פעל שלא כדין, היה על התובעות להוכיח כי: לא מדובר במכונות מזל, שהמכונות יוצרו בארץ, המועד בו יובאו המכונות או חלקן או חלקיהן-לארץ.

 

חובת ההוכחה - החלה על התובעות, שלושה מקורות לה:

א.         על תובע, להוכיח תביעתו - נטל וחובה המוטלים מכוח הדין בכלל.

ב.         "חזקת התקינות" - של רשות מינהלית.

ג.          הוראות ס' 229 לפק' המכס- הקובע מפורשות, כי על התובע מוטל נטל ההוכחה, שהעשייה בטובין הייתה  כדין.

 

חובת ההוכחה שבדין הכללי

התובענה שבפניי עניינה בהליך מיוחד, שבו תובעות התובעות החזרת תפוס (ס' 192 לפק' המכס).

העובדה כי המכונות נתפשו ע"י המכס, לכאורה, במסגרת ובסמכות שעל פי דין, מטילה על מי שתובע השבה, להוכיח תביעתו.

חובה שכזו, ואולי ניתן לומר- חובה מוגברת שכזו, הוטלה במפורש על כתפי מי שתובע השבה (ס' 229 לפקודה) לפי פק' המכס, אך חובה זו קימת, מימים ימימה, על כל מי שתובע מחברו - זכות כלשהי, פיצוי, השבה, אכיפה וכד'.

 

הקביעה מי מבעלי הדין נושא בנטל השכנוע נעשית על בסיסם של שני כללים יסודיים: האחד – "המוציא מחברו עליו הראיה"; ויכול שיהא זה התובע ויכול שיהא זה הנתבע, הכול לפי העניין; והשני – "דיני הראיות הולכים אחרי הדין המהותי"; הן לעניין הוכחת יסודות העילה/ההגנה והן לעניין הפרכתן של חזקות.

מאותו רגע שהמכס תפס את הטובין, הוא מחזיק בהם כדין לכאורה ומי שמבקש השבתם, הינו בגדר מי שמבקש "להוציא מחברו".

 

כלל המוציא מחברו עליו הראיה הוא – כי נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו". אשר על כן: התובעות נושאות בנטל השכנוע, לגבי יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתם, ואילו הנתבעת נושאת בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתה ובכלל זה, במסגרת הגנתה, עומדות  לה החזקות הקבועות בדין.

 

על התובעות מוטל הנטל הבסיסי והראשוני, להוכיח את תביעתן. נטל זה היה ניתן להרימו באמצעות הצגת ראיות שונות או לפי מאזן ההסתברות, כי גרסת התובעת הנה הגרסה העדיפה או כי, הראיות שהוצגו בתמיכה לגרסתה, הינן ראיות עדיפות.  

מידת ההוכחה הקבועה במישור האזרחי היא "הטיית מאזן ההסתברות" לזכותו של הנושא בנטל השכנוע באשר "השקילות" ברמת הוודאות, של שתי גרסאות נוגדות, פועלת לחובתו של הנושא בנטל השכנוע. על הנושא בנטל השכנוע להטות את המאזן ולשכנע את ביהמ"ש בגרסתו ב- 51% מתוך 100% המבטאים וודאות מוחלטת על מנת לצאת ידי חובתו. (ראה בספרו של יעקב קדמי "על הראיות" חלק שלישי בעמ' 1548 והפסיקה המובאת שם).

                אם כן, הכלל הינו - כי הנטל מוטל על כתפי התובע, אלא אם נקבע אחרת מפורשות - כי במקרה כזה או אחר, מתחלף הנטל והוא עובר דווקא לכתפיו של הנתבע – כמו למשל במקרה, של "הודאה והדחה".

עקרון זה מתיישב גם עם ההלכות שנקבעו בבתי המשפט בתחומים שונים של המשפט ובין היתר בדיני מסים  (רע"א 3646/98 כ.ו.ע. לבנין בע"מ נ' מע"מ, פ"ד נז(4)891).

כבר עתה, מן  הראוי להזכיר, בעניין זה - של חובת ההוכחה המוטלת על תובע, את סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש) שעניינו "בעדות יחידה", שכן יש לזכור כי עדותו של מר יעקב שמשון - עד התובעות הייתה עדות יחידה.

 

חובת ההוכחה מכוח "חזקת התקינות"

בתי המשפט בדרך כלל, מייחסים לרשות, את "חזקת התקינות" והכופר בחזקה זו, הנטל עליו להוכיח כי הרשות פעלה שלא כדין, אך מאידך על הרשות להקפיד ולשקוד, כי מעשיה ופעולותיה יבוצעו בהתאם לדין ולרוחו של החוק כדי שחס וחלילה, לא ירמסו ויבוטלו זכויותיו של האזרח, בניגוד לכל דין.

 

"לרשותה של הרשות המקומית עומדת חזקה התקינות (או החוקיות).  על פי חזקה זו, נקודת המוצא הנה, כי המינהל פעל באופן חוקי ותקין.PRAESUMUNTUR  RITE  ET  SOLEMNITER  ESSE  ACTA  OMNIA ". ניתן כמובן לסתור החזקה.  הנטל מוטל על המבקש לעשות כן.  חזקה זו נתקבלה בפסיקה הישראלית".

(מתוך ע"א 6066/97, 6123/97 עיריית ת"א נ' אבן אור פסגות רוממה בע"מ  פדי נ"ד(3) 749  מפי כב' הנשיא (בדימוס) ברק- משפט לא ברור, ההדגשות שלי י.ש.).

חזקה זו,  חלה בכל תחומי המשפט הציבורי (ראוF. BENNION,  STATUTORY  INTERPRETATION 888   (1997, D  ED3) והיא בלאו הכי חלה על פעולות המכס.

 

חובת ההוכחה מכח הוראות ס' 229 לפק' המס

בס' 229 לפקודת המכס נקבע, כי נטל השיכנוע והבאת הראיות מוטל על התובעים:

"נתעוררה שאלה באישום מכס, או בהליך לפי סעיף 192 להחזרת אניה, כלי הובלה או טובין שנתפסו על ידי פקיד-מכס, אם המכס על טובין שולם או לא, או אם טובין יובאו לישראל, או יוצאו ממנה, או הובלו לאורך החוף, או נפרקו או הוטענו, כדין, חובת הראיה שהמכס שולם או שהעשיה בטובין הייתה כדין, תחול באישום מכס על הנאשם ובהליך כאמור על התובע".

 

אם עוד היה קיים ספק, בעניין - חובתן של התובעות להוכיח ולשכנע בתביעתן,  באות הוראות ס' 229 ואינן מותירות כל ספק לעניין הנטל. בסעיף מבואר מפורשות, כי הוא עוסק גם בהליך לפי ס' 192 – החזרת טובין שנתפסו, וכי החובה להוכחה, כי ה"טובין יובאו לארץ....כדין,..או שהעשיה בטובין הייתה כדין, תחול...על התובע". 

 

לאור כל האמור ברור, כי הנטל רבץ לפיתחן והיה מונח על כתפי התובעות, וכך פסקו בעבר ביהמ"ש כשעסקו בשאלת נטל ההוכחה, במקרים דומים.   בהליך לפי ס' 192- חובת הראיה ונטל השכנוע מוטלים על התובע (ע"א 8817/96 רלפו  (ישראל) בע"מ נ' אגף המכס והמע"מ, תק-על 2002(3)640, רע"א 2919/98 אריה חברה לקלפים (1982) בע"מ נ' אגף המכס והמע"מ, פ"ד נג(4)411, ופסק"ד של כב השופט חזק ת"א (אשדוד) 1464/03 ג.ח. פארק השקעות בע"מ נ' האוצר/אגף המכס והמע"מ).

 

משברור, כי חובת ההוכחה מוטלת על התובעות, נותר איפה לבחון האם עמדו והרימו התובעות נטל זה.

 

העדויות והראיות

עדותו של עד התובעות - מר שמשון, הייתה עדות של "בעל עניין" מי "שנוגע בדבר", בהיותו  הבעלים והמנהל של התובעת 1 ואחיו של מיכאל שמשון, שהינו הבעלים של הנתבעת 2, לה הושכרו המכונות וממנה הושכרו המכונות לצדדים שלישיים - בעלי המועדונים (ראו עדותו של שמשון בעמ' 2 שורות 1-5 לפרוטוקול).

כידוע ומטבע הדברים, יש לנהוג ולבחון, עדות של בעל עניין ומי שנוגע בדבר, בזהירות הראויה, בייחוד כאשר הייתה זו, "עדות יחידה" ושהתגלו בה תהיות, שלא ניתן להן הסבר, מניח את הדעת.

 

כאשר צד בהליך מבסס את תביעתו על עדות יחידה שאין לה סיוע, הרי במקרה שביהמ"ש מוכן להסתפק בעדות זו, בהתאם לסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א - 1971, עליו לפרט מה הניע אותו להסתפק בעדות יחידה כזו (ראה ע"א 231/72 עיזבון אלמליח נ' ישראל זוטא ואח' פד"י כז (1) 679, ע"א 268/71 עיזבון שמחה גוליס נ' מינה לינצר פד"י כו (2) 761).

 

אפילו הייתי מקבל (ואיני מקבל) את גרסת התובעות, בהתייחס לחולשת ראיותיו של המכס (כמפורט בסיכומיהן), אין בטענה זו כשלעצמה, כדי לחזק את העדות היחידה שהובאה על ידי התובעות (ראה 394/62 חב' מידן כרמל נ' ויקטור רפאול, פד"י יז (2) 987).

 

ה"עדות יחידה", שהובאה על ידי התובעות לביסוס תביעתן, הנה עדות שאסור שיתעוררו בה ספקות, סתירות ותהיות וביהמ"ש חייב להיות משוכנע, כי ניתן לבסס על עדות יחידה זו את ממצאיו.

 

עד התובעות - מר שמשון שהיה כאמור העד היחיד מטעם התובעות, העיד כי התובעת 1 עסקה בייצור, פיתוח, הרכבה ושיווק של "מכונות משחק שונים" (ס' 4 לתצהירו), והיא מייבאת, "מכונות של משחקי מחשב (לילדים)...כמו כן התובעת מייבאת וכן מייצרת מכונות אחרות, שאינן מכונות משחק או מחשב,  דוגמת: מכונות לממכר סיגרים ומוצרים אחרים" (ס' 18 לתצהיר).

לפי דברי עד התובעות, עסקינן בחברה שעיסוקה בייצור וייבוא של סוגים רבים ושונים של מכונות ולכן כל אסמכתא שהוצגה על ידי התובעות, להוכחת טענותיהן, מן הראוי היה, כי היא תשויך באופן ברור, למכונות מושא הדיון ולא לכלל המכונות שהתובעת עוסקת, בייבואן או בייצורן.

כל החשבוניות והקבלות שצורפו לתצהירו של העד מר שמשון, לא ניתן היה לזהותן או למקדן או לשייכן דווקא ל-67 המכונות שנתפשו. עבודות אלומיניום, ארגזים, שולחנות , כלי, ארגזים, שולחנות, כלי עבודה ודמי שכירות יכלו לשמש את התובעות לייצור או יבוא של מכונות שאינן כלל המכונות מושא ההכרעה כאן.

 

עוד הסתבר, כי גם לפי דברי העד מר שמשון, ההוצאות מתייחסות ל- 253 מכונות שיוצרו ע"י התובעת 1 ולא רק ל-67 המכונות שנתפסו - שאת השבתן תובעות התובעות. כשנשאל העד   במהלך חקירתו הנגדית, כיצד ניתן לשייך את ההוצאות שהציג, למכונות שבמחלוקת, השיב באופן ברור "אינני יכול לומר אם הוצאה קונקרטית כזו הוצאה למכונה אחרת" (עמ' 5 ש' 15 לפרוטוקול) , או בהמשך באותו עניין אמר: "אני לא יכול ספציפית,  על מכונה ספציפית, או טופס 106 מתייחס למכונה ספציפית". (עמ' 5 ש' 24 לפרוטוקול).

 

התובעות מסבירות את הקושי הקיים כיום, לשייך הוצאות פיתוח וייצור למכונות ספציפיות (ס' 5 לסיכומי התשובה של התובעות), אך קוושי שכזה, גם אם הוא אכן קיים, אינו יכול "לכפר" על חסרונה של ראיה כזו שהייתה אמורה לתמוך בעדות יחידה של עד התובעות.

אם העד היחיד מטעם התובעות, אינו מסוגל לתמוך עדותו במסמכים שצורפו לתצהירו, הרי ברור שאין כל משקל ראייתי לחשבוניות וקבלות אלו וניתן באותה מידה לומר, כי חשבוניות וקבלות אלו, יש לשייכן דווקא, ליתרת המכונות שאינן במחלוקת.

 

תמיהה נוספת בעניין מתעוררת, לנוכח האמור בס' 7 לתצהירו של מר שמשון, בו מתוארת מערכת היחסים שבין התובעת 1 לתובעת 2. התובעת 1 השכירה לתובעת 2 את כל 253 המכונות.

חוזה השכירות לפיו הושכרו לנתבעת 2 כל  253 המכונות - צורף (נספח י"ט לתצהיר), אך דווקא הנספח, בו ניתן היה לראות את פירוט המכונות וסוגיהן, נשמט ולא צורף לתצהיר העדות הראשית.

משנשאל העד שמשון, לגבי הנספח או העדרו של המסמך, הוא לא ידע ליתן תשובה  מניחה את הדעת והדבר היחיד שהיה מוכן לומר כי: "יכול להיות אצל רו"ח. יש את הפירוט של המכשירים" (עמ' 2 ש' 16 לפרוטוקול). 

חשיבות הצגת הנספח של המכונות שהושכרו עפ"י חוזה השכירות, הייתה יכולה להיות רבה, והיה ניתן על פיו, לקבל לפחות  תמונה חלקית, לגבי זהות וחלוקת המכונות לסוגים שונים. לפיכך התבקש העד שמשון, בסוף הישיבה  בה נשמעה עדותו, לחפש את נספח י"ט ולהציגו (עמ' 8 ש' 7-12 לפרוטוקול), אך עד היום, לא התקבל המסמך בתיק ביהמ"ש ולא הייתה הודעה מטעם התובעות, מה עלה בגורל החיפושים אחריו, על כל המשתמע מכך.

 

אין מנוס מהמסקנה, כי לא ניתן להשתית על עדותו של "העד היחיד" - עד התובעות, את הוכחת תביעתן וברור כי עדותו של מר שמשון, אינה עונה על הדרישות המאפשרות במקרים חריגים קבלתה של עדות יחידה, עליה ניתן להשתית את הוכחת התביעה.

 

כפי שיפורט בהמשך תמיהות התגלו לא רק בעדותו של מר שמשון, אלא בגרסתן בכלל של הנתבעות, כאשר למשל לא דאגו להמציא חוות דעת מומחה לביסוס טענותיהן וגרסתן, לא דאגו להמציא הוכחות ופירוט - איילו חלקים יובאו מחו"ל ואילו חלקים מתוך המכונות יוצרו בארץ,  לא דאגו להמציא הסבר מניח את הדעת מדוע שלטים ושמות היצרנים מחו"ל מופיעים על המכונות למרות שלטענתן אלו יוצרו בארץ וכד'. 

 

עדויות וראיות המכס - הנתבעת

די היה באמור כדי להגיע למסקנה, כי התובעות לא הרימו את הנטל  ולדחות את תביעתן  אלא שאנוכי סבור, כי למעלה מן הצורך, גם אם הייתי מגיע למסקנה, כי הנטל מוטל על הנתבעת הרי שהיא הרימה אותו.

 

טענות רבות לתובעות, כי הנתבעת לא הציגה חוות דעת מומחה להוכחת גרסתה בהתייחס לשאלות השנויות במחלוקת.  ראשית וכאמור, קבעתי כי הנטל היה על התובעות ומשכך הן היו אלו שהיו צריכות להציג חוות דעת מומחה להוכחת השאלות שבמחלוקת, ולא להסתפק בעדותו של שמשון. העד שמשון העיד אומנם באופן כללי, כי הנתבעת 1 עוסקת בייצור מכונות, אך לא ברור ולא הוכח, אם הוא עצמו נוטל חלק פעיל בשלבי התכנון והייצור, האם יש לו הבנה ויידע הנדסי או טכני בקשר אליהן וכד'. שנית, מקום בו הציגה הנתבעת עדות של בעל מקצוע שיש לו גם את הידע כמומחה, היה זה מתבקש, כי התובעות יבקשו לפחות להזים עדות זו, באמצעות חוות דעת נגדית. העד רפפורט הוא בהחלט עונה על דרישות המומחיות הנדרשת לעניין מכונות מזל/הימורים ובעדותו היה חלק עובדתי, אך גם את אלמנט המומחיות שהינו במקרה גם עד בתיק. מר רפפורט הינו מהנדס  ובעל תואר שני בהנדסת מכונות. מר רפפורט "אחראי בית המכס באשדוד על תחום מכונות המזל" (ס' 3 ו-4 לתצהירו), ומומחיותו הוכרה גם ע"י בתי המשפט (פס"ד ג.ח. פארק הנ"ל מפי כב' השופט חזק).

 

העד  רפפורט העיד בפני וועדותו נמצאה אמינה ומיומנת וביייחוד לא נסתרה מסקנתו, כי על בסיס נייסיונו וטיפוליו במסגרת תפקידו, במכונות מזל, הוא מגיע למסקנה "כי מדובר במכונות מזל המשמשות להימורים וכי המכונות יוצרו בחו"ל ויובאו לישראל" (ס' 15 לתצהירו).

 

כאמור הנתבעות לא הציגו כל חוות דעת נגדית להוכחת תביעתן או להזמת עדותו של העד רפפורט.

 

העד רפפורט העיד, כי הוא צילם את המכונות, בדק אותן וצילם אותן ומצילומים אלו ניתן לראות בבירור שלטים ושמות של יצרנים מחו"ל. הדעת אינה נותנת ואין זה סביר, כי מכונה המיוצרת בארץ והכוללת רק חלקים שוליים וזניחים שיובאו מחו"ל  (כטענת התובעות), "תישא בגאון" דווקא את שם היצרן מחו"ל ולא את היצרן הישראלי שפיתח ובנה את המכונה.

 

תמיהה זו מקבלת משנה תוקף לנוכח נייסיונות התובעות, להראות כי המכונות יוצרו בישראל או לפחות כי חלקן הגדול יוצר בישראל. אם המכונות לא יובאו, לא ברור מדוע הושארו שלטי היצרנים הזרים על המכונות, בייחוד לאור הנייסיון שהיה לתובעת 1, בעימותים עם המכס, ולאור העובדה, שהתובעות היו ערות לתוצאות השונות ולמעמד השונה, שיש למכונה שיוצרה בארץ לבין כזו שיובאה (ראו  למשל  ע"פ  באר שבע,  7155/01 צמרת מועדוני ביליארד בע"מ נ' מדינת ישראל ).

 

כאמור, לא הובא עד מטעם התובעות, שעסק בפועל בייצור המכונות או בפיתוחן ולא הוכח, כי היה קושי לתובעות להביא עד שכזה.  כאמור עדותו היחידה של העד מר שמשון, אינה יכולה לסייע לתובעות. משלא הוצגה גם חוות דעת  ולא הובא עד שעסק בייצור ובפיתוח המכונות מטעמן, "מוחזקות" הנתבעות, כצד שנימנע מהבאת עד, שהיו יכולות להביא ושהיה באפשרותו לשפוך אור על מהות המכונות ועל השאלה אם הן יוצרו בארץ או יובאו מחו"ל.

 

אי הבאת עד העשוי לתמוך בגרסתו של צד, ללא מתן הסבר סביר או מניח את הדעת להימנעות כזו, מערערת את גרסתו ולפעמים אף שוללת את גרסתו של הצד, שנמנע מהבאת העדות. בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה (4) 651 בעמוד 658 נקבע: "אי הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת בדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה כנגד". בע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי פ"ד לה (1) 736, בעמוד 760 נאמר: "מעמידים בעל דין – בחזקתו, שלא ימנע מביהמ"ש ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית, שהיא בהישג ידו ואין לו הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים האזרחיים והן במשפטיים פליליים, וככל שהראיה משמעותית, כן רשאי ביהמ"ש להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".

 

יבוא של חלק מהמכונות

התובעות טוענות, כי רק חלק מרכיבי המכונות יובא מחו"ל ואילו שאר הרכיבים יוצרו בארץ. טענה זו, ראשית,, לא הוכחה, והכוונה - לא הוכח באופן מפורט וממוקד, איזה חלק מהמכונות יובא? והאם מבחינה כמותית ומהותית, היו אלו רוב החלקים או החלקים הזניחים והמועטים ?

אני מסכים עם דברי ב"כ התובעים בעניין זה, כי התשובה לשאלה אם חלקים אלו הם העיקר במכונה, המבחן הנכון והמקובל הינו "עיקר וטפל" (ס' 6 לסיכומי התשובה מטעם התובעות).

 

לתובעות לא היה אמור להיות, כל קושי להציג אסמכתאות ורישוימניאסמכתאות ורשמוני יבוא למשל, המוכיחים איזה ייבוא בוצע ומתי. לא רק שאלת הכמות והמהות אינה ברורה, אלא שבגרסת התובעת התגלו תהיות   גם בעניין זה, שכן פירוט פרטי היבוא, השתנו מעת לעת וכאמור לא הוצגה רשימה מפורטת וברורה, עם אסמכתאות לגבי מועדי ומהות החלקים שיובאו.

טענת התובעות בסיכומי התשובה (ס' 6 לסיכומים) כי התובעות "הבהירו כי חלקים מסוימים מרכיבי המכונות – מינוריים - יובאו מחו"ל", לא הוכחה כלל ועיקר ובפרט לא הוכח, כי היו אלו חלקים "מינוריים".    

 

טענת התובעות כי המכונות, יוצרו בחלקן מחלקים שיובאו הנה טענה המשמשת כ"חרב פיפיות".

על סמך טענת היבוא, מבקשות התובעות לטעון ראשית - כי המכונות יוצרו בארץ וכי רק חלקיהם יובאו ושנית - אם נעשה יבוא העבירה התיישנה.

 

אין אני סבור, כי הדין עם התובעות וטיעון זה יש בו כדי לתמוך דווקא בגרסת הנתבעת.

 

האיסור לייבא את המכונות הנו איסור הכולל "משחקי מזל או חלק מהם". המכס מוסמך לפי הפקודה לחלט משחקי מזל והימורים אפילו מקום שאלו מורכבים מחלקים שיובאו מחו"ל וחלקם מחלקים שיוצרו בארץ.

 

החוק מאפשר לתבוע השבה  ועל הטוען לזכותו – להוכיח, כי אין מדובר במכונה שיובאה או במכונה למשחקי מזל.  ברור שמכונה המיוצרת בארץ ורק חלק מזערי ממנה או רכיבים זניחים המותקנים בה – יובאו, לא תחשב כמכונה שיובאה והיא תושב לבעליה.  השאלה  אילו חלקים מתוך המכונה יובאו ו"משקלם" לצורך תפעול המכונה, היו צרייכים להיות מוכחים ע"י התובעים, ולעניין זה בוודאי שהיה צורך להציג חוות דעת מומחה. משלא הוכיחו התובעות, איזה חלק מהמכונות יובא (כמות ומשקל פונקציונאלי) די בכך - שחלק מהמכונה יובא (כפי שמודות התובעוות), כדי להעמידן בחזקת מכונות שניתן לחלטן, בתור מכונות למשחקי מזל שיובאו או שחלק מהם יובא, ולכן ניתן לחלטן. 

 

בעניין זה, מן הראוי להאיר, כי איני בדעת הנתבעת, כי הטענה שהמכונות נחשבות כמכונות שיוצרו בארץ או כאלו שיובאו, הנה טענה חלופית האסורה לפי תקנה 72 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984.

 

התובעות טוענות, כי אכן המכונות יוצרו בישראל אך אם יקבע, כי הן בגדר מכונות שיובאו, הן יובאו בתאריך שזכות החלוט לגביהן התיישנה. כאמור שאלת כמות החלפים שיובאו (עיקר או טפל) היא שאלה עובדתית היכולה להוביל למסקנה שונה. אם היה מוכח שמרבית החלקים המרכיבים אותן יוצרו בארץ, הרי שקרוב לוודאי שהיה נקבע, כי הן יוצרו בארץ ולא יובאו, ואם היה נקבע ההיפך, המסקנה הייתה שהן מכונות שיובאו. לכן מדובר במסקנה שונה ולא בטענה עובדתית חלופית אסורה.

 

כאמור, היה בידי התובעות את המידע והנתונים להוכיח, כי המכונות לא יובאו או אילו חלקים כן יובאו ומתי, אך הן כשלו ולא עשו כן.

 

התיישנות

יתר על כן,, גם לעניין טענת ההתייישנות אין התובעות יכולות לאחוז בטענת זו כטענה שתושיע אותן, בתביעתן זו.

 

העד שמשון העיד, כי החלקים שיובאו, יובאו לפני למעלה מחמש שנים, מבלי לציין מועד מדויק  (ס' 17 לתצהירו), או מבלי להציג אסמכתאות כלשהן,  שהיה יכול ללא קושי להציג.  מבלי שהוכיחו התובעות מועד מדויק של היבוא הן מנועות מלטעון להתיישנות.  מעדותו של רפפורט עולה, כי אכן מדובר במכונות ישנות שיוצרו  בשנת 1993-1997, אך מכך אין להקיש, לגבי מועד היבוא שלהן לארץ כשממועד זה, מתחילה מניין תקופת ההתייישנות.

 

גם בעניין זה אין דעתי כדעת ב"כ הנתבעת, כי תקופת ההתייישנות שנקבעה בס' 226 לפקודת המכס, כי עניינה כנראה רק להיבט  הפלילי והיא לא חלה על תביעה להחזרת טובין.

אם חלה התייישנות בהיבט הפלילי, הרי שעל אחת כמה וכמה שהיא חלה על זכות המכס לתפוס ולחלט טובין שהעבירה בגינם התייישנה.  מקרים בהם רצה המחוקק להאריך את אמצעי האכיפה והאריך את הסמכות של הרשות לנקוט בצעד מנהלי, למרות שהעברה התיישישנה הוא עשה זאת מפורשות בחקיקה (ראה למשל ס' 212 לחוק התכנון והבניה – "הריסה ללא הרשעה". לפי הדין עושים שימוש בסעיף זה מקום שהעבירה התיישנה).

זכות התפיסה לא התיישנה מאחר ולא הוכח ע"י התובעות, מתי היה היבוא או כי היבוא היה לפני יום 9.5.97.

סמכות התפיסה והחילוט רק במועד הייבוא

התובעות טוענות, כי סמכות התפיסה והחילוט קיימים, רק בשלב היבוא ולא לאחר מספר שנים בהם מצויים הטובין בארץ.

סמכות התפיסה והחילוט של המכס, אינה מוגבלת למועד הייבוא.

התובעות מוצאות סימוכין לטענה זו, בסיכומים שהגישה המדינה בתיק אחר (ס' 37 לסיכומי התובעות) ולפיה הסמכות שהוענקה למכס לתפוס טובין מיובאים ולחלטם הינה "בשלב היבוא בלבד ואילו בענייננו ניסה אגף המכס להפעיל סמכות ענישתית,  תוך ניסיון להעניש בדיעבד על יבוא אסור, וזאת למרות שלאגף המכס אין כל ראיה שנתבצע יבוא אסור".

 

אינני מכיר את העובדות בתיק האחר וכמדומני, שהפרשנות הניתנת לטיעוני המדינה באותו תיק מוטעים, שכן העובדות שם היו שונות, כאשר שם ניסה כנראה המייבא לטעון, כי בכוונתובכוחו לשנות את מכונות המזל לאחר שיכנסו לארץ,  והמכס טען, שהמבחן במקרה זה הנו מועד היבוא ולא מה ייעשה איתן לאחר מכן.

כך או כך, ועם כל הכבוד הראוי, גם אם אכן המדינה בסיכומיה בתיק אחר,  העלתה טענה מוטעית, היא אינה הופכת לנכונה.

 

סמכות המכס לתפיסה ולחילוט, אינה מוגבלת בשום פנים ואופן לשלב היבוא.  סמכויות המכס לפי הדין, לכניסה לחצרים, לחיפוש , לתפיסה ולחלוט אינם מיתיישבים, לחיפוש, לתפיסה ולחילוט גם לאחר היבוא, אינם מתיישבים עם פרשנות שכזו, שגם אינה עולה בקנה אחד עם רוח החוק והרצון למניעת עבירות ואכיפת הוראותיו באמצעות הסמכויות המנהלתיות שניתנו למכס.

 

 

חוקיות הליך החיפוש והתפיסה

התובעות למרות שבכתבי הטענות או בתצהיר העדות לא טענו טענה בקשר לחוקיות החיפוש שנעשה במועדונים ובקשר לתפיסת המכונות, הן עשו זאת בשלב החקירה הנגדית ובסיכומיהן (סעיפים 14, 15, 16, 41 ו-44 לסיכומי התובעות).

ראשית, ספק בעיניי, אם התובעות זכאיות להעלות טענות לעניין זה בכלל ולעניין החיפוש בפרט, שכן החיפוש והתפיסה לא בוצעו אצלן אלא אצל צדדים שלישיים - בעלי המועדונים, וכל עוד אלהוהמועדונים, וכל עוד אלו האחרונים, אינם מעלים טענות שכאלו, אני סבור, כי התובעות מנועות מלהעלותן,, אם כי אינן מנועות מלהגיש תובענה להשבתם, מטעמים שאינם קשורים לאקט החיפוש והתפיסה עצמו.